Antonello Sdanganelli
1. Se lo schema della disapplicazione in senso classico ed incontrastato nei secoli (oramai 3 secoli di vigenza) è tratto dal disposto ex art.4 e 5 l.2248/1865 all.E, l’avvento del processo del pubblico impiego privatizzato ne ha introdotto una forma, speciale ed innovativa, rispetto ad esso.Oltre alle sostanziali differenze genetiche (epoca storica, Consiglio di Stato non ancora giurisdizionalizzato, e, quindi mancanza di giurisdizione concorrente) la legge post-unitaria esprime un tenore positivo (le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi art.5 LACA); la riforma processuale in termini negativi, (il Giudice li disapplica se illegittimi- riferendosi agli atti amministrativi presupposti).
Inoltre, a chiusura del primo comma, l’art.63, decreto legislativo 30 marzo 2011, n.165[1], risolve in favore del Giudice del Lavoro mantenendone saldamente la cognizione, ove, a causa dell’impugnazione dell’atto presupposto dinanzi a Tar, possa porsi un problema di pregiudizialità. Il legislatore vieta espressamente la sospensione del giudizio civile in attesa della definizione di quello dinanzi al giudice amministrativo.
Questi, in estrema sintesi, gli aspetti essenziali fissati dal rimedio della disapplicazione nella veste tracciata dalla normativa suddetta.
La formulazione dell’art.63 cit. si pone in termini più radicali rispetto a quella originaria, giammai divenuta operativa, che non prevedeva il superamento dell’atto presupposto, né garantiva adeguata fluidità procedimentale alle prevedibili dispute che inevitabilmente la qualificazione schema atto datoriale/ atto amministrativo – interesse legittimo/diritto soggettivo avrebbe comportato nella realtà processuale, ed impedito lo sviluppo operativo della riforma che si prefiggeva lo scopo, analogo a tutte le riforme processuali, di rendere al cittadino un giudizio rapido ed efficiente.
Il legislatore delegante della l. 59/97, avvedutosi dell’intralcio, indicava al Governo di attuare la devoluzione al Giudice del lavoro “di tutte le controversie relative al rapporti di lavoro dei dipendenti delle PP.AA., ancorchè concernenti in via incidentale atti amministrativi presupposti, ai fini della disapplicazione“.
Senza tanta fatica compilativa, il Governo integrò l’art.63 e avviò la riforma che, evidentemente, attendeva un aggiustamento alla disciplina tipica della disapplicazione.
Mantenendo i tratti comuni alle pronunzie disapplicatorie, sopravvive il carattere pregiudiziale della pronunzia di illegittimità del provvedimento amministrativo sottoposto incidenter tantum alla cognizione del Giudice ordinario, in base alla quale esso accerta se l’esercizio dei poteri autoritativi sia avvenuto nel pieno rispetto delle regole giuridiche, ovvero contra ius.
Immerso in un così composito quadro processuale, il Giudice, chiamato a verificare l’aderenza dell’atto al modello legale, vi procederà mediante un’operazione che assume antecedenza logica rispetto alla decisione definitiva di merito. Accertata l’illegittimità e previa disapplicazione del provvedimento amministrativo, l’autorità giudiziaria si addentra nell’esame del thema decidendum principale, trascurando gli effetti che da questo promanano, poiché dal giudizio di meritevolezza cui l’atto era stato sottoposto, esso è risultato non apprezzabile ai fini processuali.
A tale risultato il Giudice perviene in seguito all’esperimento di un accertamento strumentale rispetto alla sentenza definitiva che, per la sua natura pregiudiziale, è tuttavia inidoneo ad acquisire autonomia strutturale e funzionale nel giudizio in cui esso è incardinato.
2. Alla luce dell’art. 34 cpc, che esprime un canone processuale generale è opportuno verificare la compatibilità dell’istituto della disapplicazione con le figure estrapolate dalla norma citata, dal momento che l’esperienza interpretativa, attorno alla figura dell’accertamento incidentale, espressamente contemplata e nominata nella rubrica, ha configurato punti e questioni pregiudiziali.
Di certo non può essere di ausilio il modello processuale del punto pregiudiziale, che sottintende l’introduzione in giudizio di fatti dei quali le parti, tacitamente o espressamente, abbiano ammesso la pacifica esistenza, non spendendo, per essi alcuna attività in contraddittorio.
Neppure l’accertamento incidentale è compatibile in quanto, l’idoneità della declaratoria incidentale di illegittimità a divenire cosa giudicata, schiude l’intersecazione dei poteri del Giudice ordinario con quelli riservati al Giudice amministrativo. Al contrario, il compito assegnato al primo dalla legge abolitiva del contenzioso amministrativo non è quello di esaminare in via principale il provvedimento, ma è limitato alla paralizzazione, per mezzo della dichiarazione incidentale di inefficacia, degli effetti lesivi.
Per tale ragione occorre accostare lo strumento disapplicatorio alla questione pregiudiziale in senso stretto, di cui atteggia l’astratta possibilità ad essere trattata in un autonomo processo, e la diversità oggettiva rispetto ai fatti dedotti nella causa principale, senza ascendere ai livelli di cosa giudicata.
Se ne ricava che la verifica della conformità dell’atto amministrativo ai precetti legali si attua all’interno del processo dinanzi al Giudice ordinario, culminante nella disapplicazione, che, a sua volta, rappresenta il risultato del sindacato giudiziale sull’atto amministrativo.
All’interno della questione pregiudiziale si distinguono due momenti legati da indissolubile nesso teleologico: quello del giudizio critico operato sul provvedimento e la conseguente disapplicazione, che è la misura pratica o la risposta alle parti che il Giudice elabora senza limiti di indagine in ordine ai vizi (anche all’eccesso di potere) di cui l’atto è affetto.
3. La potestà di disapplicazione, nello schema classico elaborato dalla prassi interpretativa, postula, nelle controversie fra privati e P.A., la pienezza del diritto soggettivo del quale non basta invocare la tutela (petitum), ma occorre individuarne la consistenza in base alle indicazioni emerse dalla valutazione contestuale del petitum e della causa petendi (petitum sostanziale).
Il Giudice, prima di tutto, deve verificare se, dinanzi alla pretesa privata, incomba un potere amministrativo che ne determina l’affievolimento.
In tali casi, l’Ago declina la propria giurisdizione in favore di quella amministrativa, poiché la vicenda processuale sottoposta alla sua cognizione è estranea al binomio diritto/illiceità, bensì rientra in quello interesse/illegittimità.
Se il legislatore non avesse messo mano all’art.63 cit., la riforma del processo del pubblico impiego sarebbe stata bloccata, nella prassi, da una moltitudine di eccezioni sulla giurisdizione, in considerazione del fatto che, generalmente, accanto alle categorie soggettive di derivazione contrattuale ed al mutato rapporto intersoggettivo con la P.A. datore di lavoro, la disciplina privatizzata dell’impiego pubblico non può non avere zone di contatto e penetrazione con l’attività autoritativa e, nella specie, organizzativa della Pa.
4. Può dunque intendersi, fingendo che nulla sia cambiato, la disapplicazione nel processo del pubblico impiego come la mera trasposizione precettiva dell’art.5 LACA ? In tal caso, ragionando ancora in termini di diritti ed interessi, ove nella materie macro-organizzative l’esercizio della potestà amministrativa abbia prodotto tale affievolimento, il Giudice del Lavoro si arresta. Al dipendente il Giudice imputerà la mancata od intempestiva impugnazione dell’atto organizzativo dinanzi al Giudice amministrativo che, in ragione del suo consolidamento, impedisce la disapplicazione dell’atto. Di fronte all’affievolimento del diritto soggettivo (diritto alla sede che degrada dinanzi alla ristrutturazione funzionale degli uffici; modifica pianta organica), il contenzioso, ragionando ancora nei termini fissati dall’art. 5 LACA, appartiene al Giudice amministrativo, trattandosi di materia di interesse legittimo. Il Giudice ordinario, senza una disposizione speciale che incida sullo schema della disapplicazione tradizionale, non potrebbe estendere la propria cognizione all’ipotesi in cui il dipendente agisca allegando l’illegittimità di un atto, lesivo di un suo interesse legittimo, allo scopo di sottrarsi alle conseguenze sostanziali e processuali che tale atto cagiona sulla sua situazione soggettiva: si ipotizza il rischio che il Giudice conosca in via principale degli atti amministrativi lesivi di interessi legittimi, poiché l’illegittimità dell’atto costituisce la causa petendi della domanda.
In realtà, l’art.63 cit. va inteso nel senso di alleggerire il dipendente dell’onere di impugnare dinanzi al Tar gli atti amministrativi presupposti.
5. In realtà, le modifiche all’art.63 ad opera dell’art.29 d.lgs.80/98 ed art.18 d.lgs.387/98, hanno introdotto, quanto alla disapplicazione, una disciplina speciale rispetto ai principi ex artt.4-5- LACA, che ha inciso profondamente nella dinamica relazionale del riparto di giurisdizione, fra Ago e Giudice amministrativo.
Gli atti amministrativi presupposti-organizzativi, pur mantenendo la loro essenza provvedimentale, non incidono sulla situazione soggettiva dell’impiegato dedotta nel processo, la cui protezione è assicurata dai contratti collettivi di settore che pongono le parti, pubblica e privata, in condizioni di assoluta paritarietà sostanziale.
L’insensibilità del Giudice ordinario rispetto ai suddetti provvedimenti, proprio perché il datore di lavoro è equiordinato al dipendente, determina l’inconfigurabilità, nel processo del pubblico impiego, dell’effetto di affievolimento della sfera giuridica del dipendente che, pur contestando la legittimità dell’atto presupposto, non impedisce al Giudice di risolvere, senza indugio, la controversia, disapplicandolo.
E’ proprio il caso di affermare che l’interesse legittimo, nel rapporto di lavoro pubblico, non appare solo sullo sfondo. Ha perso la cittadinanza, è scomparso, poiché nel processo non trova ingresso la imperatività dell’atto amministrativo.
Trasformando una prospettiva culturale secolare, il legislatore del 2001 non disconosce in assoluto la natura autoritativa degli atti organizzativi. Solo che essa, è inidonea a perforare la sclerotica che racchiude il fascio di diritti discendenti dal contratto di lavoro. Non hanno attitudine, cioè, a produrre l’effetto tipico degradatorio del diritto soggettivo, impermeabile rispetto all’esercizio dei poteri pubblicistici che attengono ad altra dimensione processuale estranea a quella cui è sottoposto il rapporto di lavoro dipendente.
L’atteggiamento evolutivo volto a risaltare la incomunicabilità fra momento pubblicistico e negoziale è rimarcato dall’ultima parte dell’art.63 1° comma, d.lgs.cit., laddove prevede che l’eventuale impugnazione dell’atto amministrativo non è causa di sospensione del processo, segno di una volontà diretta a privilegiare gli strumenti di tutela azionati dal lavoratore, proteggendola da interferenze, pregiudizialità e ritardi perniciosi all’effettività della giurisdizione.
[1] 1.Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo.