Consiglio di Stato, Sezione Quarta, sentenza 19 febbraio 2021 n. 1483. Nullità della clausole di esclusione previste nel bando e obblighi di cauzione.

Angelica Kauffmann

La ratio dell’evidenza pubblica, volta al migliore utilizzo possibile del danaro e degli altri beni della collettività e alla tutela della libertà di concorrenza tra le imprese implica che il principio cardine delle gare pubbliche sia quello del favor partecipationis, atteso che solo attraverso la più ampia possibile presentazione di offerte da parte degli operatori economici qualificati  è possibile garantire, da un lato, che l’Amministrazione individui, tra i tanti, il miglior contraente, dall’altro, l’esplicazione di una piena ed effettiva concorrenza tra le imprese in un mercato libero. Le norme che disciplinano i casi di esclusione di un operatore economico da una gara sono di stretta interpretazione e prevedono ipotesi specifiche e tassative e non generiche. In tale ottica, l’art. 83, comma 8, ultima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016 (“i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”) è paradigmatico della possibilità di esclusione dalle gare pubbliche solo e soltanto per motivi che effettivamente possono fare dubitare dell’affidabilità di un potenziale contraente dell’amministrazione, i quali, devono essere perciò valutati da una fonte di rango primario. La prestazione della cauzione provvisoria non assurge a rango di requisito di ammissione alla gara, per cui le relative clausole del bando non potrebbero prevedere sic et simpliciter l’esclusione del concorrente per carenze documentali e ciò, tantomeno, nell’ipotesi in cui i presupposti per la riduzione dell’importo sussistono.

massima di redazione©

testo integrale

Consiglio Stato Sez. IV sentenza 1483-2021

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