La cessione di cubatura costituisce un genus, al cui interno si intrecciano gli atti tra privati volti a fare transitare direttamente potestà edificatoria da una proprietà all’altra, nei limiti consentiti, con i diritti edificatori direttamente generati dalla p.a. nell’ambito della urbanistica consensuale, nelle forme della perequazione, della compensazione e della premialità, variamente declinate dalla legislazione regionale e dagli strumenti pianificatori locali.
Il tratto distintivo della perequazione è costituito dalla necessaria associazione di una procedura pubblicistica (o che comunque coinvolge direttamente la p.a. attraverso lo schema convenzionale) all’atto o agli atti conclusi iure privatorum e dalla c.d. fase di volo, durante la quale i diritti edificatori sono temporaneamente privi di area di riferimento. Nella cessione di cubatura la p.a. interviene esclusivamente al momento del rilascio del permesso di costruire con l’individuazione dell’area che beneficia dell’incremento di capacità edificatoria.
La collocazione della cessione di cubatura in un coerente quadro, sfugge alle tradizionali classificazioni dei diritti reali per essere spesso ricondotto a una figura atipica di diritto reale, non disciplinata espressamente dal codice civile, risultando problematica la completa assimilazione al diritto di superficie (mancando l’alterità tra proprietà del suolo e proprietà della costruzione), al diritto di servitù prediale, quale impedimento alla costruzione o alla sovraelevazione, risultando problematici, rispetto alla categoria codicistica della servitù, l’assenso della p.a. al permesso di costruire conseguente, l’attivazione del privato cedente ai fini del rilascio del permesso in favore dell’acquirente, l’assenza di una necessaria vicinanza tra i fondi laddove è dato rilievo all’appartenenza alla medesima zona urbanistica.
Pur non avendo disciplinato espressamente e compiutamente la cessione di diritti edificatori, alcuni elementi di maggiore certezza e stabilità sono stati immessi nel sistema di diritto positivo dal n. 2-bis del primo comma dell’art. 2643 c.c. (introdotto dal decreto-legge n. 70/2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 106/2011), il quale prevede che siano resi pubblici con il mezzo della trascrizione i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale, da cui possono essere chiaramente enucleati almeno i seguenti principi: i) l’autonomia delle disposizioni regionali o di quelle di piano nella disciplina della cessione di cubatura; ii) l’ampiezza della cessione di cubatura (“diritti edificatori comunque denominati”, il che – al di là degli obiettivi principalmente perseguiti dal legislatore – non consente di circoscrivere la novella ai soli trasferimenti di diritti edificatori di uno solo dei due tipi prima citati); iii) il favor con cui il legislatore nazionale ha guardato all’istituto (ferma la specifica disciplina statale, regionale o di piano).
Non è sufficiente contrapporre alla cessione di cubatura la mera previsione di piano che indichi come esaurita la volumetria del singolo lotto interessato, in sè preclusiva della possibilità di acquisto di cubatura aggiuntiva, poiché ciò comporterebbe una sostanziale abrogazione dell’istituto, dovendo, invece, la P.A. verificare se la cessione di cubatura possa alterare l’equilibrio urbanistico della zona considerata.
massima di redazione
testo integraleConsiglio Stato sez IV sentenza 4417 -2022