Atteso che l’avvalimento ha la finalità di consentire all’operatore economico concorrente di acquisire i requisiti di partecipazione richiesti dalla legge di gara di cui è carente per poter prendere parte alla procedura, i cui requisiti mancanti devono essere esattamente individuati al momento della stipulazione del contratto con l’ausiliaria e con essi devono essere identificate le risorse umane e materiali trasferite che servono per colmare le lacune dell’organizzazione dell’impresa concorrente (per il caso di avvalimento c.d. operativo) e consentire di presentarsi alla stazione appaltante in possesso di tutti i requisiti richiesti, non è ipotizzabile una forma di avvalimento a geometria variabile, tale per cui, a seconda delle esigenze emergenti in corso di esecuzione del contratto di appalto, maggiore (ma potrebbe essere anche minore) sarà l’entità delle risorse trasferite. La natura condizionale della clausola rende inidoneo il contratto di avvalimento al trasferimento dei requisiti di partecipazione mancanti, non potendo il concorrente dimostrare di poter disporre, se non in via ipotetica ed eventuale, delle risorse umane e materiali necessarie all’esecuzione della prestazione. La subordinazione dell’efficacia del contratto di avvalimento all’ adempimento di prestazioni preliminari a carico dell’ausiliata – e dunque, ad una condizione potestativa – non può aver altro effetto che quello di rendere incerto il possesso dei requisiti di partecipazione per i quali s’è fatto ricorso all’avvalimento al momento della presentazione della domanda di partecipazione; ciò indipendentemente dalle ragioni che possano aver indotto i contraenti all’inserimento di dette clausole ed anche se si sia inteso riequilibrare tra le parti il peso economico dell’operazione commerciale.
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Consiglio Stato sez.V sentenza 3773-2021