Se il legislatore non ha imposto alle associazioni senza scopo di lucro particolari formalità di costituzione ai fini della loro legittimazione ad operare sul mercato, non può ritenersi esse siano prescritte, per i medesimi soggetti, dal bando ai fini della partecipazione alla gara perché sprovvisto di un requisito legato alla forma giuridica di costituzione, atto pubblico o scrittura privata autenticata, se quel medesimo operatore in forza del diritto nazionale è abilitato a svolgere e offrire sul mercato il servizio messo a gara, senza vincoli di forma giuridica.
La limitazione della forma giuridica dell’operatore economico ad operare nel settore oggetto dell’affidamento, non troverebbe una ragionevole spiegazione neppure nella esigenza dell’amministrazione di selezionare, attraverso tale vincolo formale di costituzione, soggetti affidabili sotto il profilo della capacità economica e finanziaria perché dotati di autonomia patrimoniale e di un apparato organizzativo adeguato al servizio da affidare.
Non può ritenersi che soltanto l’autonomia patrimoniale perfetta sia idonea a garantire l’affidabilità economica del concorrente, sì da essere stata ragionevolmente prescelta dalla stazione appaltante quale legittimo criterio di selezione degli operatori partecipanti al confronto concorrenziale, specie ove tali aspetti siano già adeguatamente garantiti dalle ulteriori previsioni della lex specialis che richiedevano all’aggiudicatario di prestare sia una polizza fideiussoria bancaria/assicurativa o un deposito cauzionale di euro 10.000,00, che un’adeguata copertura assicurativa R.C.T. in corso di validità.
L’art. 45 del D. Lgs. n. 50/2016, nell’enucleare i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici, non fa menzione né della forma della loro costituzione, né del loro regime patrimoniale, in linea con il diritto comunitario che contempla sia la neutralità delle forme giuridiche assunte dagli operatori economici concorrenti alle procedure di affidamento di pubblici appalti, sia l’applicazione in senso ampio della nozione di operatore economico, in modo da ricomprendervi qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica con cui ha scelto di operare e, quindi, indipendentemente dal fatto che sia o meno persona giuridica.
massima di redazione
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Cons Stato sez V sentenza 2734-2023