Nell’esaminare la correttezza dell’esercizio del potere di autotutela, la valutazione della conformità all’interesse pubblico delle scelte dell’Amministrazione non è sindacabile dal giudice amministrativo, il quale è tenuto ad attenersi ad aspetti che evidenziano irragionevolezza, difetti logici, violazione dell’imparzialità e travisamento istruttorio. Secondo i principi che regolamentano l’agere amministrativo è consentito all’Amministrazione di ritornare sulle proprie decisioni con atti di autotutela, esercitando un potere che è stato sempre ritenuto come generale ed immanente nell’attribuzione della cura del pubblico interesse del caso concreto e che consente di annullare, modificare e revocare gli atti amministrativi, esplicando le ragioni di interesse pubblico sottese all’atto di ritiro della gara che, ove effettivamente addotte dall’Amministrazione ed ove plausibili e non affette da macroscopici vizi logici, sfuggono al sindacato giurisdizionale.
Come non è contestabile, in via generale, il potere di annullamento ex officio, ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, dell’aggiudicazione in presenza di un’illegittimità significativa, così in questo ambito, anche in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, la valutazione circa l’opportunità della prosecuzione della gara a fronte della riscontrata violazione della par condicio competitorum che ha imposto un’anticipazione della soglia di tutela al solo rischio o potenziale pericolo di un’eventuale loro lesione è inerente al potere di ritirare in autotutela il bando, le singole operazioni di gara o lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorchè definitivo, in presenza di vizi dell’intera procedura, ovvero a fronte di motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara.
L’art. 67 d.lgs. n. 50 del 2016 relativo alle consultazioni di mercato disciplinate all’art. 66 del Codice, espressione dell’art. 41 della direttiva 2014/24/UE, si riferisce a una potenziale fase propedeutica all’avvio della procedura di gara e riguarda il caso della partecipazione precedente di candidati o offerenti, prevedendo misure volte a garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente che abbia fornito la documentazione riguardante le consultazioni preliminari di mercato o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto. Tale disciplina, che contempla il collegamento tra partecipazione alla gara e l’aver prodotto consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica, e tra la partecipazione alla gara e l’aver partecipato, a prescindere dalle modalità concrete, alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, va applicata con riguardo alla fattispecie di esclusione del singolo concorrente e non nella diversa situazione dell’annullamento dell’intera gara.
massima di redazione
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Consiglio Stato sez V sentenza 4349-2024