In caso di attivazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, l’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 nonchè l’analogo art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 , in linea con l’art. 69, par.3, direttiva UE n. 2014/24, non si ravvisa l’esigenza di un’ulteriore fase di confronto con l’operatore economico prodromico all’adozione del provvedimento di esclusione, nel rispetto del principio di non aggravamento del procedimento amministrativo di cui all’art. 1, comma 2, della legge n. 241 del 1990, e del margine di discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante nella conduzione della verifica di anomalia, rispetto alla quale il contraddittorio assolve ad una funzione istruttoria, essenziale ai fini dell’esercizio del detto potere discrezionale.
La norma della direttiva, nella parte in cui prevede che “l’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente”, è volta ad evitare l’esclusione automatica degli operatori economici per offerte anomale, preclusa da due ordini di ragioni:
– per le tutele endoprocedimentali che, imponendo il contradditorio, ne consentono la modulazione alla stazione appaltante, sia ex ante nella legge di gara, che ex post, a seconda dell’andamento concreto del singolo sub-procedimento;
– per la possibilità, nel merito – nel rispetto dei limiti propri delle critiche indirizzabili alla valutazione di anomalia – di muovere doglianze avverso il giudizio espresso dalla stazione appaltante, anche in relazione ad eventuali errori inerenti alle singole affermazioni conclusive rese dalla stessa, pur se in precedenza non specificamente interessate dall’interlocuzione fra le parti.
Ne consegue che mentre è contra legem la totale pretermissione di ogni confronto preventivo finalizzato a formare il giudizio della stazione appaltante nell’esercizio della discrezionalità tecnica, quando il contraddittorio non sia mancato, essendo stato consentito all’operatore economico di esternare le ragioni fondanti le proprie indicazioni economiche, ma la stazione appaltante non ne abbia tenuto conto, neanche formulando la richiesta di dovuti chiarimenti, il provvedimento che ne risulta e che faccia dipendere l’esclusione dall’asserita insostenibilità dell’offerta è eventualmente impugnabile per difetto di istruttoria e di motivazione.
massima di redazione
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Consiglio Stato sez V sentenza 8080-2025