Allorchè si impugni la lex specialis di gara contestando vizi di sistema (nella specie, il mancato inserimento del progetto a base di gara negli strumenti di programmazione comunale, nonché l’incompetenza della Giunta comunale ad approvare il progetto) e non singoli atti prodromici rispetto all’aggiudicazione, la parte può ritenersi esonerata dall’impugnare anche l’aggiudicazione definitiva, posto che il vizio, avendo portata generale, ha effetto caducante e non enuclea solamente un’ipotesi di illegittimità derivata viziante.Nel procedimento di project financing, articolato in più fasi, la prima delle quali si conclude con la scelta, da parte della stazione appaltante, del promotore, l’atto di scelta del promotore determina un’immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto ed un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti. Tale atto è lesivo e deve dunque essere immediatamente impugnato dai concorrenti non prescelti, senza attendere l’esito degli ulteriori subprocedimenti di aggiudicazione della concessione. L’onere di impugnazione, a pena di decadenza, dell’atto di scelta del promotore riguarda dunque i soggetti che abbiano presentato proposte concorrenti in relazione all’opera pubblica, partecipando alla prima fase di selezione, ma non può estendersi alla successiva gara ed in particolare ai soggetti che alla stessa hanno partecipato, ma non anche alla selezione del promotore. Per tali soggetti non esiste una preclusione processuale, che violerebbe anche il principio di effettività della tutela giurisdizionale, implicante quanto meno la conoscenza degli atti amministrativi di cui si allega l’illegittimità.
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Consiglio di Stato Sez V sentenza 4186-2019