Nell’ipotesi di polizza fideiussoria intestata alla sola mandataria e da essa sottoscritta, non produce effetti sananti il soccorso istruttorio in esito al quale è stata aggiunta la sottoscrizione della mandante, rilevando, in tal caso, l’art. 93, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, il quale prevede che «in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo»; norma ripresa dal disciplinare di gara, che l’ha integrata con la previsione dell’esclusione dalla procedura di gara per il caso di inadempimento della prescrizione. Benché l’art. 93 cit. non contenga una esplicita comminatoria di esclusione, tuttavia la clausola non è nulla per effetto del contrasto con il principio della tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici. La specifica norma di rango legislativo in tema di garanzia provvisoria, sopra richiamata, detta una prescrizione la quale, sebbene il suo inadempimento non sia testualmente presidiato dalla sanzione espulsiva, rientra tra le norme che contemplano cause di esclusione riconducibili ad adempimenti doverosi. La regolarizzazione della polizza fideiussoria mediante l’apposizione della sottoscrizione della mandante costituisce una integrazione inammissibile, in quanto si è concretata in una modalità in contrasto con la tutela della par condicio tra i partecipanti alla procedura di gara, perché ha consentito la presentazione della garanzia provvisoria (fino a quel momento inefficace nei confronti della mandante, che non l’aveva stipulata; e quindi difforme dallo schema normativo di cui all’art. 93, comma 1, cit.) in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione. Il soccorso istruttorio è ammissibile se l’atto oggetto della regolarizzazione o della integrazione successiva si è comunque perfezionato prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione.
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Consiglio Stato sez V sentenza 2483-2021