Il provvedimento dell’amministrazione appaltante che prende atto dell’esclusione di una società da un’a.t.i. aggiudicataria di appalto, deliberata dal relativo organo assembleare, attiene ad una vicenda societaria che esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, venendo in rilievo posizioni di diritto soggettivo nei rapporti interni tra i partecipanti all’a.t.i alla quale è estraneo ogni eventuale accertamento circa la mancata verifica da parte della P.A. dei requisiti soggettivi ed oggettivi dei soggetti subentranti al contratto di appalto in base all’art. 37 e 116 del d.lgs. n. 163/2006. 
Il principio di immodificabilità soggettiva, lungi dall’essere il portato precettivo di un divieto assoluto, ai sensi del combinato disposto dell’art. 37, comma 9 e commi 18 e 19 del previgente Codice, persegue piuttosto lo scopo di consentire alla p.a. appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. In aggiunta, sul piano sistematico, non va passato sotto silenzio che l’art. 106 d.lgs. n.50/2016 (Codice vigente), recependo l’art. 72 della direttiva 2014/24/Ue e l’art. 89 della direttiva 2014/25/Ue, prevede al comma 1, lett d, n. 2, la possibilità di modifica del contratto in corso qualora all’aggiudicatario iniziale succeda “per causa di morte o per contratto, anche a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni scissioni acquisizione o insolvenza , un altro operatore che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto“.
Massima redatta da Gloria Sdanganelli ©
testo integrale
Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza 23 novembre 2016, n. 4918. Presidente:Caringella; relatore: Caputo.
FATTO e DIRITTO
1. Sled Costruzioni Generali (d’ora in poi Sled) ha impugnato il provvedimento (prot. n. 210514 del 25 marzo 2016) con il quale la regione Campania prendeva atto del recesso/esclusione dalla società consortile AGRI s.c. a.r.l. gestore dell’impianto di depurazione “Angri/S. Marzano/S.E. di Montalbino”, realizzato dall’a.t.i. Passavant Impianti s.p.a. a sua volta partecipata, in qualità d’impresa mandante, dalla essa stessa ricorrente.
Deduceva nei motivi d’impugnazione la plurima e concorrente violazione degli artt. 37 e 116 d.lgs. n. 163 del 2006, oltre che eccesso di potere sotto vari profili sintomatici.
La Regione, in violazione dell’art.116 cod. contr., non avrebbe attivato il potere autoritativo di verifica dei requisiti soggettivi ed oggettivi dei soggetti subentranti alla società ricorrente, estromessa, sicché sarebbe affetto da nullità il subentro della Passavant e della Voelia nella quota di Sled nonché lo stesso contratto di gestione per violazione dell’art. 37, commi 9 e 10, del d.lgs. n. 163/2006.
2. Si costituivano in giudizio la regione Campania, Angri Sc Arl e Passavant Impianti s.p.a., Veolia Water Technologies Italia s.p.a.
3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sez. I, dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione.
Ripercorse le tappe della vicenda societaria che aveva dato causa all’estromissione della società ricorrente, ritenevano i giudici di prime cure le censure “attengono a vicende societarie che esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo e vanno accertate nelle competenti sedi processuali innanzi al giudice ordinario afferendo a posizioni di diritto soggettivo nei rapporti interni tra i partecipanti all’a.t.i.”.
La controversia, aggiungeva il Tar, attiene alla fase di esecuzione dell’appalto devoluta, ai sensi dell’art. 133 lett. e) n. 1, cod. proc. amm., e del “consolidato indirizzo espresso dalla giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, n. 4025/2014; Adunanza Plenaria, n. 14/2014)”, alla cognizione della giurisdizione del giudice ordinario.
4. Appella la sentenza Sled. Resistono la regione Campania, Angri Sc Arl , Passavant Impianti s.p.a. e Veolia Water Technologies Italia s.p.a.
5. Alla Camera di consiglio del 27.10 206 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.
6. Coi motivi d’appello annodati da un comune filo conduttore, incentrato sulla sussistenza delle condizioni, richieste dall’art.116 cod. contr. in coordinato disposto con l’art. 37cod. contr., per consentire la novazione soggettiva dell’esecutore di un contratto pubblico – per inciso consistenti, rispettivamente: nel necessario possesso dei requisiti di qualificazione da parte del soggetto risultante dalla stessa e nella comunicazione da parte del richiedente dell’avvenuta trasformazione, non opposta dalla stazione appaltante nel termine di sessanta giorni – la società appellante lamenta gli errori di giudizio in cui sarebbero incorsi i giudici di prime cure nell’omettere di considerare che le censure proposte afferivano proprio all’insussistenza delle condizioni previste dalle norme richiamate per consentire la modifica della composizione della compagine affidataria della concessione di gestione dell’impianto di depurazione.
7. L’appello è infondato.
7.1 I motivi d’appello muovono da un presupposto non affatto condivisibile: l’assoluta immodificabilità soggettiva dell’ATI – o del Consorzio che come nel caso in esame ad esso è subentrato – affidatario del servizio che la giurisprudenza s’è invece incaricata di smentire.
La postulata immodificabilità soggettiva dell’affidataria è assunta in presa diretta dalla società estromessa per sostenere che il divieto assoluto – derogato solo nelle ipotesi espressamente previste (cfr. commi 18 e 19 art. 37 cod. contr.) che qui non ricorrono – comporta ipso facto – a prescindere dai motivi dedotti – la giurisdizione del giudice amministrativo sul potere esercitato dall’amministrazione che, ai sensi dell’art. 116 co.d. contr., non s’è opposta al subentro.
Il principio di immodificabilità soggettiva, lungi dall’essere il portato precettivo di un divieto assoluto, ai sensi del combinato disposto dell’art. 37, comma 9 e commi 18 e 19 del Codice, persegue piuttosto lo scopo di consentire alla p.a. appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli in grado di impedire le suddette verifiche preliminari (cfr., Consiglio di Stato, 13 maggio 2009, n. 2964) ovvero che tale verifica venga vanificata (cfr., Consiglio di Stato, 2 agosto 2006, n. 5081, nonché Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101).
In aggiunta, sul piano sistematico, non va passato sotto silenzio che l’art. 106 d.lgs. n.50/2016, recependo l’art. 72 della direttiva 2014/24/Ue e l’art. 89 della direttiva 2014/25/Ue, prevede al comma 1, lett d, n. 2, la possibilità di modifica del contratto in corso qualora all’aggiudicatario iniziale succeda “per causa di morte o per contratto, anche a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni scissioni acquisizione o insolvenza , un altro operatore che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto”.
Nel segno della maggiore flessibilità della regolamentazione della continuità aziendale si è inteso agevolare la continuazione dell’esecuzione del contratti pubblici già stipulati.
7.2 Nel caso in esame la società ha dapprima diffidato la stazione appaltante a non dare corso alla richiesta di Passavant circa l’intervenuta modifica soggettiva dell’a.t.i. sì (così si legge) da “attestare la costante situazione di persistenza della condizione di associato della stessa dall’Associazione Temporanea di Imprese in discorso”. Quindi ha impugnato l’atto con il quale la Regione deliberava di continuare il rapporto contrattuale con l’a.t.i. Passavant/Voelia Water Technologies.
7.3 Le ragioni di contestazione dell’atto di estromissione dall’a.t.i. – mai, va sottolineato, impugnato innanzi al giudice civile – sono divenute l’oggetto del giudizio all’esame. Le cause petendi, ossia i motivi d’impugnazione, nella prospettazione di vizi attinenti alla supposta assoluta immodificabilità soggettiva dell’ATI, in realtà dissimulano questioni relative a vicende societarie che, coinvolgendo posizioni di diritto soggettivo nei rapporti interni tra i partecipanti all’a.t.i., esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo e sono pertanto devolute alla cognizione accertate del giudice ordinario.
8. Conclusivamente l’appello deve essere respinto.
9. Sussistono giustificati motivi, individuabili nella particolarità della vicenda dedotta in causa, per compensare le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, e, per l’effetto, dichiara il difetto di giurisdizione.
Fissa al sensi dell’art. 11 il termine di 90 giorni decorrente dalla comunicazione della presente sentenza per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore