Non opera il dovere del giudice amministrativo di accertare l’illegittimità degli atti impugnati ai fini risarcitori (art. 34, comma 3, c.p.a.), ove il ricorso contro il provvedimento di esclusione dalla gara o contro quello di aggiudicazione provvisoria sia divenuto improcedibile nel caso
di omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva successivamente intervenuta, perché solo con questa si conclude il procedimento concorsuale. La norma invocata dall’appellante opera, infatti, a patto che sussistano le condizioni per poter esaminare nel merito la domanda, ancorché al più limitato scopo dell’accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato ai fini dell’azione risarcitoria; condizioni che non sussistono stante l’acclarata improcedibilità del ricorso di primo grado, preclusiva della delibazione della fondatezza delle censure prospettate
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testo integrale
Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza 25 maggio 2017 n. 2458. Presidente: Saltelli; estensore: Maggio
FATTO e DIRITTO
La Città Metropolitana di Firenze ha indetto una procedura aperta per l’“affidamento dei lavori di completamento del lotto VI della variante S.R. 429, tratto Empoli – Castelfiorentino, dal km 31+477,15 al km 34+932,85”, da aggiudicare col criterio del prezzo più basso.
Esaminati i ribassi proposti dai concorrenti e determinata la soglia di anomalia, la stazione appaltante ha individuato come aggiudicataria provvisoria la Endiasfalti s.p.a., essendo risultata l’offerta di quest’ultima quella che più si avvicinava alla detta soglia senza superarla.
Sennonché, con successiva determinazione, l’amministrazione ha riammesso alla gara due concorrenti precedentemente esclusi, dopodiché rideterminata la soglia di anomalia ha escluso dalla procedura l’offerta della Endiasfalti – siccome superiore alla nuova soglia di anomalia – e ha provvisoriamente aggiudicato l’appalto alla Esseti s.r.l.
Ritenendo i provvedimenti aventi ad oggetto la propria esclusione dalla gara e la provvisoria aggiudicazione della stessa a favore della Esseti illegittimi, la Endiasfalti li ha impugnati davanti al T.A.R. Toscana, il quale, con sentenza 19/9/2016, n. 1372, ha respinto il ricorso.
Avverso la sentenza ha proposto appello la Endiasfalti.
Per resistere al gravame si sono costituite in giudizio la Città Metropolitana di Firenze e la Esseti.
Con successive memorie le parti hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 18/5/2017 la causa è passata in decisione.
In via pregiudiziale va esaminata la questione di rito prospettata dalle appellate.
Deducono infatti queste ultime che l’appello sarebbe inammissibile per omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, disposta con determinazione adottata successivamente alla sentenza impugnata e comunicata all’appellante ai sensi dell’art. 79 del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163.
L’eccezione è fondata.
Un consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo di discostarsi, afferma che il ricorso contro il provvedimento di esclusione dalla gara o contro quello di aggiudicazione provvisoria diviene improcedibile nel caso di omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva successivamente intervenuta, perché solo con questa si conclude il procedimento concorsuale (cfr, fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 22/5/2015, n. 2568; 13/5/2013, n. 2578; 8/9/2008 n. 4241 e 2/9/2005 n. 4472; Sez. IV, 7/4/2015, n. 1769; 7/11/2014, n. 5497).
Nel caso di specie pochi giorni dopo la pubblicazione della sentenza appellata, la stazione appaltante ha adottato la determinazione 23/9/2016, n. 31 con la quale ha definitivamente aggiudicato l’appalto de quo alla Esseti.
Tale determinazione, ritualmente comunicata alla Endiasfalti ai sensi del citato art. 79, non è stata impugnata, per cui il ricorso di primo grado è divenuto improcedibile.
Obietta l’appellante che l’eccezione sarebbe infondata in quanto, ai sensi dell’art. 34, comma 3, del c.p.a., il giudice amministrativo è, comunque, tenuto ad accertare l’illegittimità degli atti impugnati laddove sussista un interesse ai fini risarcitori. Interesse che nella specie sussisterebbe avendo la Endiasfalti proposto domanda risarcitoria sin dal ricorso di primo grado.
L’obiezione non merita condivisione.
La norma invocata dall’appellante opera, infatti, a patto che sussistano le condizioni per poter esaminare nel merito la domanda, ancorché al più limitato scopo dell’accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato ai fini dell’azione risarcitoria.
Nel caso di specie tali condizioni non sussistono stante l’acclarata improcedibilità del ricorso di primo grado, che non consente la delibazione della fondatezza delle censure prospettate (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 9/3/2017, n. 1112).
La rilevata improcedibilità del ricorso di primo grado rende l’appello inammissibile.
Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che la Sezione ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di natura diversa.
Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali in favore delle appellate liquidandole forfettariamente in complessivi € 3.000/00 (tremila) ciascuno, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore