Gli operatori concorrenti ad una procedura di affidamento di un appalto integrato di progettazione e lavori devono allegare al progetto esecutivo presentato in sede di gara la relazione geologica se contenente integrazioni o modifiche alla corrispondente relazione facente parte del progetto definitivo posto a base di gara. Ragioni riconducibili alla osservanza del principio di certezza e sicurezza giuridica di derivazione sovranazionale impongono che,
in caso di modifiche o integrazioni di tale rilievo, l’esclusione dalla gara può essere giustificata non già dall’integrazione della lex specialis ad opera di quella regolamentare contenuta nell’art.35, d.P.R. n. 207 del 2010 e relativa ai livelli di progettazione in materia di appalti pubblici di lavori, ma per la carenza di un elemento essenziale dell’offerta. L’individuazione di requisiti di partecipazione alla gara deve essere svolta sulla base di previsioni contenute nel bando, e non all’esito di indagini di ordine sostanziale sui contenuti delle prestazioni oggetto del contratto d’appalto con esiti contrastanti con i principi europei di certezza.
Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza 28 ottobre 2016 n.4553. Presidente: Severini; relatore: Franconiero
FATTO
1. Con ricorso proposto davanti al Tribunale amministrativo per la Campania – sezione staccata di Salerno il Consorzio Campale Stabile impugnava gli atti della procedura di affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di bonifica e messa in sicurezza della ex discarica comunale di Ascea, sita alla località Santa Maria Portaroba (bando pubblicato il 15 maggio 2015), nella quale all’esito della selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base d’asta di € 1.732.882,12, si era classificata al secondo posto della graduatoria finale, dietro il raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo la Ecotech s.r.l., conseguentemente dichiarato aggiudicatario (determinazione n. 209 del 29 settembre 2015).
2. Con la sentenza in epigrafe il giudice di primo grado adito accoglieva il ricorso, reputando fondate le censure con le quali il Consorzio Campale aveva dedotto che il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso, per non avere incluso tra i propri progettisti la figura del geologo e perché la propria offerta era priva della necessaria relazione geologica.
3. Per la riforma della sentenza la Ecotech ha proposto il presente appello, al quale resiste il Consorzio originario ricorrente. Non si è invece costituito il Comune di Ascea.
4. Con ordinanza collegiale n. 2236 del 27 maggio 2016 la Sezione ha disposto una verificazione diretta ad accertare quale fosse il livello progettuale posto a base di gara e se i lavori da affidare e le soluzioni progettuali elaborate dalla stazione appaltante implichino la possibilità di modificare o integrare i rilievi e gli accertamenti contenuti nella relazione geologica e idrogeologica predisposta da quest’ultima.
5. Dell’incombente è stato incaricato il Provveditorato interregionale per le opere pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata, che vi ha regolarmente provveduto con il deposito di relazione, sulla base delle quali risultanze le parti hanno insistito nelle rispettive conclusioni.
DIRITTO
1. Con i primi due motivi d’appello la Ecotech censura la sentenza del Tribunale amministrativo, per avere ritenuto necessario che tra i progettisti fosse indicata anche la figura del geologo, a pena di esclusione dalla procedura di gara.
In contrario la società appellante deduce innanzitutto che nel caso di specie l’importo a base di gara per i servizi di progettazione, pari ad € 35.650,15, pone gli stessi sotto la soglia di legge (€ 100.000, ai sensi degli artt. 91, comma 1, del previgente codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e 267, comma 1, del relativo regolamento di attuazione; d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), per cui non si applicherebbe l’art. 91, comma 3, che invece prevede come obbligatoria la figura del geologo (I motivo d’appello).
2. In secondo luogo, la Ecotech sostiene che l’inclusione di questa figura professionale tra i progettisti costituisce requisito non già di partecipazione alla gara, ma di esecuzione dell’appalto integrato, e di avere nel proprio organico una tale figura (nella persona del direttore tecnico geologo Anna Viceconte), cosicché è errata la conseguenza cui è giunta la sentenza, ovvero l’esclusione dalla gara da mancata inclusione della stessa nell’offerta (II motivo d’appello).
3. Con i restanti motivi (III – V) la Ecotech contesta l’assunto della sentenza che ha ritenuto necessario includere nell’offerta tecnica la relazione geologica, a fronte di quella predisposta dalla stazione appaltante nel progetto posto a gara.
L’appellante sottolinea che questo elaborato non era richiesto dal bando, che aveva imposto ai concorrenti di presentare in sede di gara soluzioni migliorative rispetto al progetto da esso predisposto e non già il progetto esecutivo vero e proprio.
La Ecotech soggiunge che la soluzione della sentenza comporta un’eterointegrazione della normativa di gara in base alle norme del regolamento di attuazione di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 (in particolare gli artt. 26 e 35), con il corredo di una sanzione espulsiva “atipica”; e che si traduce in un requisito di partecipazione che in realtà non era imposto ai concorrenti e che non era desumibile nemmeno dalla natura e dal contenuto dei lavori da aggiudicare, «di mera copertura della discarica» (quest’ultima censura è corroborata da una consulenza tecnica di parte descrittiva dell’oggetto dell’appalto in contestazione).
4. Così sintetizzata la prospettazione dell’appello, dalla verificazione disposta dalla Sezione con la citata ordinanza istruttoria è emerso:
(a) in primo luogo che il progetto a base di gara, corredato di relazione geologica e idrogeologica, risponde alle caratteristiche di progetto definitivo;
(b) in secondo luogo che la possibilità che in sede di progettazione esecutiva possano essere richieste modifiche rispetto agli accertamenti e ai rilievi contenuti nella relazione specialistica allegata al primo era non solo ammessa dal bando di gara, ma addirittura imposta dalla necessità di verificare il livello di contaminazione dei terreni e della falda acquifera sottostante alla discarica da mettere in sicurezza.
In particolare, l’ausiliario ha affermato che nell’ambito della progettazione esecutiva occorre procedere a «nuove ed opportune indagini geognostiche, volte a confermare il modello geologico e il quadro ambientale relativo allo stato di inquinamento dei terreni e della falda e documentare la fattibilità opere-terreno, individuando i limiti imposti al progetto dalle caratteristiche del sottosuolo» (pag. 20 – 21 della relazione).
5. La Ecotech ha controdedotto alle conclusioni del verificatore, evidenziando che gli approfondimenti che quest’ultimo ha ritenuto necessari sono di carattere geotecnico non di esclusiva competenza professionale dei geologi, ma rientranti anche in quella degli ingegneri (come si evince dal d.P.R. 5 giugno 2001, n. 328, Modifiche ed integrazioni della disciplina dei requisiti per l’ammissione all’esame di Stato e delle relative prove per l’esercizio di talune professioni, nonché della disciplina dei relativi ordinamenti, e dalle norme tecniche sulle costruzioni, di cui al decreto dei Ministri delle infrastrutture e dell’interno del 14 gennaio 2008). L’appellante ribadisce quindi che la redazione della relazione geologica in sede di progettazione esecutiva non era demandata all’appaltatore, come sarebbe dato evincere dal quadro economico del progetto definitivo, dove tra l’elenco delle somme a disposizione dell’amministrazione risultano anche quelle per spese relative a «rilievi accertamenti e indagini».
Da ultimo, in sede di discussione alla pubblica udienza del 20 ottobre 2016, la difesa della Ecotech ha precisato che gli accertamenti che il verificatore ha ritenuto necessarie in sede di progettazione esecutiva sono riconducibili alle «attività relative alle indagini geologiche, geotecniche e sismiche, a sondaggi, a rilievi, a misurazioni e picchettazioni, alla predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio», che ai sensi dell’art. 91, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 possono essere effettuati nell’ambito di incarichi di progettazione senza la necessità della figura del geologo e l’elaborazione di una relazione geologica.
6. Gli assunti dell’appellante sono condivisi da questo Collegio e pertanto, in accoglimento dell’appello, la sentenza di primo grado va riformata, con conseguente rigetto del ricorso del Consorzio stabile Campale contro gli atti della procedura di affidamento in contestazione.
7. Deve innanzitutto essere chiarito che il Collegio non ha ragioni per porre in discussione l’approfondita disamina compiuta dal verificatore circa la relazione geologica e idrogeologica predisposta dal Comune di Ascea e facente parte del progetto definitivo posto a base di gara.
In particolare, l’ausiliario nominato per questo giudizio ha posto in evidenza il fatto che la relazione specialistica si fonda su indagini (risalenti a sei/otto anni prima) dalle quali si è rilevato che il percolato prodotto dai rifiuti stoccati in discarica ha determinato una contaminazione della sola falda idrica superficiale, posta immediatamente al di sotto del corpo dei rifiuti. Come ulteriormente precisato dal verificatore, dalla contaminazione riscontrata sulla base delle precedenti indagini geologiche e dai connessi rischi per un possibile aggravamento deriva la scelta del Comune di Ascea di affidare mediante gara non solo interventi di messa in sicurezza della discarica, ma anche di bonifica del sito.
8. A questo riguardo, e a diretto fondamento delle conclusioni, l’ausiliario ha sottolineato che il paragrafo finale della relazione specialistica è appositamente riservato al «sistema di monitoraggio e (al: n.d.e.) programma di indagini a supporto del progetto esecutivo», e che le attività finalizzate al contenimento dell’inquinamento da prevedere nel progetto esecutivo a cura dell’appaltatore si sostanziano nell’effettuazione di «nuove e opportune indagini geognostiche, volte a confermare il modello geologico e il quadro ambientale relativo allo stato di inquinamento dei terreni e della falda e documentare la fattibilità opere-terreno», attraverso sondaggi; prelievi di campioni e relative analisi di laboratorio; elaborazione di parametri fisico-meccanici dei terreni; indagini sismiche.
9. Come accennato, non sono in discussione le valutazioni di ordine tecnico svolte dal verificatore e in particolare la conclusione secondo cui la progettazione esecutiva affidata all’appaltatore richiedeva anche di svolgere le attività poc’anzi descritte, le quali – anzi – sono all’evidenza indispensabili, a fronte del rischio di contaminazione del sito emerso in sede di progettazione definitiva e debitamente evidenziato nella relazione geologica e idrogeologica predisposta dal Comune di Ascea (con la conseguenza che a queste attività progettuali e di accertamento ed indagine tecnica l’appaltatore non può sottrarsi se non incorrendo in un inadempimento contrattuale).
La questione decisiva ai fini del presente giudizio è però di ordine giuridico e consiste nello stabilire se le descritte attività progettuali si siano tradotte in requisiti imposti ai concorrenti nella prodromica procedura di affidamento dell’appalto integrato, nella duplice declinazione dell’obbligo di includere tra i propri professionisti incaricati dei servizi di progettazione posti a gara la figura del geologo e di corredare l’offerta tecnica con una relazione geologica e idrogeologica, a fronte del fatto che la stazione appaltante aveva già predisposto tale relazione specialistica in sede di progetto definitivo.
10. Ciò precisato, alla questione deve essere data risposta negativa.
L’opposta soluzione, propugnata dal Consorzio stabile Campale e fatta propria dalla sentenza impugnata, si fonda in via esclusiva sull’asserita incompletezza o insufficienza della relazione elaborata dal Comune di Ascea, oltre che sulla portata dell’art. 35 d.P.R. n. 207 del 2010 (cfr. in particolare i verbali allegati alla relazione di verificazione)
11. Tuttavia, quanto al primo profilo, nell’ambito delle informazioni acquisite dal verificatore il responsabile unico del procedimento ha espresso la posizione contraria e affermato che, avendo la stazione appaltante «posto a base di gara un progetto definitivo completo anche di una dettagliata Relazione Geologica non ha ritenuto indispensabile, a prescindere, detta figura (il geologo: n.d.e.) nella compagine dei progettisti» (verbale del 2 agosto 2016).
Infatti, nessuna previsione di lex specialis impone di indicare tra i progettisti il geologo e di predisporre una relazione geologica. Il dato è pacifico, perché – come si evince anche dalla sentenza appellata – l’opposta tesi postula l’integrazione della normativa di gara a opera del citato art. 35 del regolamento di attuazione di cui al d.P.R. n. 207 del 2010.
12. Sennonché, al di là di ogni questione sul grado di completezza della relazione specialistica allegata al progetto definitivo posto a gara, è certo che far discendere da un simile elemento (di carattere valutativo e suscettibile di esiti opinabili) obblighi per i concorrenti, sanzionati con l’esclusione dalla procedura di gara stessa, contrasta i principi di certezza e sicurezza giuridica di matrice europea, recentemente valorizzati – sia pur riguardo ad una tematica diversa da quella oggetto della presente controversia – dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 27 luglio 2016, n. 19, relativa alla controversa questione degli oneri interni per la sicurezza aziendale). Come infatti emerso finora, la tesi qui da non condividere va a collocare nella fase di gara, sotto l’apparenza di requisiti di partecipazione, elementi sostanziali che la stazione appaltante non ha inteso richiedere per selezionare i concorrenti e che – come si vedrà – è discutibile attengano a requisiti essenziali delle prestazioni oggetto dell’appalto.
13. Con riguardo al profilo da ultimo evidenziato, si deve infatti sottolineare che il Consorzio stabile Campale non ha dato in questo giudizio la dimostraazione, che invece sarebbe stato suo onere fornire, ex art. 64, comma 1, Cod. proc. amm., che le indagini richieste dal piano di monitoraggio previsto nella relazione geologica facente parte del progetto definitivo, ai fini della redazione a cura dell’affidataria dell’appalto della progettazione esecutiva, comportino la ridefinizione del modello litologico, stratigrafico geomorfologico e idrogeologico contenuto nella relazione medesima.
Inoltre, questa prova non è emersa nemmeno dalla verificazione svolta nel presente giudizio d’appello. Come infatti sottolinea l’appellante le rilevazioni e le indagini in questione consistono in meri rilievi di tipo geotecnico, volti a stabilire le caratteristiche meccaniche delle terre, in funzione applicativa delle opere di ingegneria richieste dal contratto d’appalto e in attività al più qualificabili come sondaggi, rilievi e misurazioni – nello specifico finalizzati a monitorare lo stato di contaminazione della falda – che espressamente non incorrono nel divieto di subappalto della relazione geologica sancito dall’art. 91, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006.
14. Passando all’ulteriore assunto che sorregge la decisione di accoglimento del ricorso del Tribunale amministrativo, cioè l’asserita eterointegrazione della normativa di gara ad opera di quella sovraordinata contenuta nel(l’allora vigente) regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici, va innanzitutto ribadito che il principio di certezza e sicurezza giuridica di derivazione europea, in una con il principio di massima concorrenza, vieta di enucleare cause di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici non conosciute o conoscibili dai concorrenti.
Per quanto rileva in particolare nel presente giudizio, la citata pronuncia dell’Adunanza plenaria richiama in particolare la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea 2 giugno 2016, C-27/15, che ha ritenuto in contrasto con il diritto sovranazionale una condizione di partecipazione alla gara non prevista in modo espresso dal bando di gara e individuata solo attraverso un’operazione di interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale.
In questa linea, l’eterointegrazione del bando di gara – il quale in via tendenziale reca tutte le prescrizioni che i partecipanti ad essa e la stazione appaltante stessa devono osservare, anche se derogatori rispetto al diritto nazionale: cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9 – si deve pertanto ritenere ammessa in casi eccezionali.
15. Ciò precisato, il collegio reputa che in questi non possa farsi rientrare l’art. 35 d.P.R. n. 207 del 2010.
Infatti, questa disposizione, secondo cui il progetto esecutivo «prevede almeno le medesime relazioni specialistiche contenute nel progetto definitivo, che illustrino puntualmente le eventuali indagini integrative, le soluzioni adottate e le modifiche rispetto al progetto definitivo», depone per il carattere solo eventuale delle relazioni specialistiche in sede di progettazione esecutiva, richiedendone la redazione solo nei casi in cui le soluzioni adottate comportino «modifiche rispetto al progetto definitivo». In termini simili, di mera eventualità, si pone l’omologa previsione regolamentare relativa ai rapporti tra progettazione preliminare e definitiva, a mente della quale: «Ove la progettazione implichi la soluzione di ulteriori questioni specialistiche, queste formano oggetto di apposite relazioni che definiscono le problematiche e indicano le soluzioni da adottare in sede di progettazione esecutiva» (art. 26, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010).
Da queste disposizioni si evince che l’obbligo di predisporre in sede di progetto esecutivo la relazione geologica ha carattere eventuale e postula una modifica sostanziale delle soluzioni previste nel livello progettuale precedente.
In sostanza, attraverso l’integrazione del bando di gara con l’art. 35 si ritorna all’assunto iniziale del Consorzio stabile Campale, secondo cui l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare un geologo tra i progettisti in sede di gara e di corredare l’offerta tecnica con la relazione geologica dipende dalla natura delle prestazioni affidate all’appaltatore. Ma nel caso di specie si è sopra rilevato come questa premessa non sia percorribile, perché si traduce nell’individuazione di requisiti di partecipazione alla gara non già sulla base di previsioni contenute nel bando, ma all’esito di indagini di ordine sostanziale sui contenuti delle prestazioni oggetto del contratto d’appalto, con esiti contrastanti con i principi europei di certezza.
16. A completamento della disamina della normativa sui livelli di progettazione recata dal d.P.R. n. 207 del 2010 si segnala che ai sensi dell’art. 33, relativo ai «Documenti componenti il progetto esecutivo» (così la rubrica), deve tra l’altro essere composto di tutte le relazioni specialistiche «salva diversa motivata determinazione del responsabile del procedimento».
La previsione, che postula che vi sia in linea di principio una corrispondenza documentale tra i diversi livelli progettuali apparentemente in contraddizione con quanto sinora rilevato, afferisce tuttavia all’attività progettuale che si svolge all’interno delle stazioni appaltanti, cosicché non ne può essere desunta una rilevanza “esterna”, sotto forma di requisito di partecipazione al procedure di gara in cui un segmento della progettazione (nel caso di specie: quello esecutivo) sia affidato all’appaltatore privato.
17. Anche in ragione di quest’ultimo rilievo non può essere condiviso l’orientamento giurisprudenziale a mente del quale le relazioni specialistiche allegate al progetto, ivi compresa la relazione geologica devono essere elaborate a cura dei concorrenti in sede di offerta tecnica nell’ambito di una procedura di affidamento di un appalto integrato anche a prescindere da uno specifico obbligo imposto dal bando (da ultimo in questo senso: V, 21 aprile 2016, n. 1595, 14 aprile 2016, n. 1492).
Questo collegio ritiene invece di dare continuità all’opposto indirizzo espresso da questa stessa V Sezione con la sentenza del 17 febbraio 2016, n. 630, richiamata dall’appellante, oltre nell’ambito del contraddittorio svolto dal verificatore, secondo cui le concorrenti ad una procedura di affidamento di un appalto integrato di progettazione e lavori devono allegare al progetto esecutivo presentato in sede di gara la relazione geologica se contenente integrazioni o modifiche alla corrispondente relazione facente parte del progetto definitivo posto a base di gara. A integrazione delle affermazioni contenute in quest’ultima decisione, e nel coordinamento con il ricordato principio di certezza e sicurezza giuridica di derivazione sovranazionale, va peraltro precisato che in caso di modifiche o integrazioni di tale rilievo l’esclusione dalla gara può essere giustificata non già dall’integrazione della lex specialis ad opera di quella regolamentare contenuta nel d.P.R. n. 207 del 2010 e relativa ai livelli di progettazione in materia di appalti pubblici di lavori, ma per la carenza di un elemento essenziale dell’offerta.
18. Accolto quindi l’appello, con le conseguenze sopra esposte, si ravvisano nondimeno giusti motivi per compensare integralmente le spese del doppio grado di giudizio, in ragione della complessità della questione controversa, testimoniato dall’esistenza di pronunce giurisprudenziali contrastanti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso del Consorzio stabile Campale.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere