Consiglio di Stato, Sezione Sesta, sentenza 16 febbraio 2017 n. 700

L’amministrazione che solleva la non annullabilità, ai sensi dell’art.21-octies, comma 2, l. n.241/1990, del provvedimento impugnato ritenuto viziato da violazioni formali,procedimento amm ha l’onere di dimostrare a sostegno della sua tesi che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato, se anche avesse comunicato l’avvio del procedimento.

testo completo

Consiglio di Stato, Sezione Sesta, sentenza 16 febbraio 2017 n.700. Presidente: Santoro; relatore Deodato.

FATTO

Con la sentenza impugnata il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria annullava il provvedimento in data 7 marzo 2008 con cui la direzione provinciale del lavoro di Genova aveva disposto, in esito all’ispezione che aveva permesso di riscontrare la violazione della normativa a tutela del lavoro regolare, la sospensione dell’attività imprenditoriale dell’autofficina “Il Poggio” del sig. Vincenzo Tutino (poi revocata solo quattro giorni dopo) e dichiarava inammissibile la domanda risarcitoria.

Avverso la predetta decisione proponeva appello il Ministero del lavoro, deducendo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, criticando, in subordine, il gravato giudizio di illegittimità del proprio provvedimento di sospensione e concludendo per la riforma della sentenza impugnata.

Resisteva il sig. Tutino, contestando la fondatezza dell’appello dell’Amministrazione, del quale chiedeva il rigetto, e concludendo per la conferma della decisione impugnata.

L’appello veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 9 febbraio 2017.

DIRITTO

1.- Deve preliminarmente circoscriversi l’ambito del thema decidendum alle sole questioni ritualmente devolute all’esame del giudice d’appello, precisando, in particolare, che risulta passato in giudicato il capo di decisione sulla inammissibilità della domanda risarcitoria, in quanto, ancorchè autonomamente lesivo, non è stato impugnato in via incidentale dalla parte oneratavi (il sig. Tutino).

2.- Ancora in via pregiudiziale dev’essere disattesa la censura con cui il Ministero appellante deduce l’insussistenza della giurisdizione amministrativa sulla presente controversia, siccome attinente a un provvedimento preordinato all’emanazione di una sanzione amministrativa e, come tale, attribuita alla potestà cognitiva del giudice ordinario ai sensi degli artt. 22 e 22-bis l. n.689 del 1981.

La giurisdizione attribuita all’autorità giudiziaria ordinaria dalle suddette disposizioni resta, infatti, circoscritta alle sole opposizioni avverso le ordinanze-ingiunzione di irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie, e non anche a provvedimenti diversi, ancorchè attinenti alla medesima funzione repressiva di illeciti amministrativi (Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2015, n.506).

Ne consegue che controversie, quale quella in esame, aventi ad oggetto atti aventi contenuto dispositivo diverso dall’ingiunzione di un sanzione pecuniaria devono intendersi estranee all’ambito della giurisdizione ordinaria descritto (con un lessico chiaro, tassativo e insuscettibile di esegesi estensive o analogiche) dagli artt. 22 e 22-bis l. n.689 del 1981.

3.- Resta, quindi, controversa, la legittimità del provvedimento di sospensione dell’attività dell’autofficina dell’odierno appellato, per il limitatissimo periodo di efficacia di quattro giorni, disposta sulla base del rilievo dell’impiego di un addetto non regolarizzato, sotto il peculiare profilo del rispetto delle garanzie partecipative dell’interessato.

Il TAR ha, infatti, giudicato illegittimo il provvedimento controverso, siccome adottato in violazione degli adempimenti procedimentali stabiliti dagli artt.7, 8 e 10 l. n.241 del 1990.

Il Ministero appellante critica il gravato giudizio di illegittimità ed insiste nel sostenere, sulla base delle argomentazioni di seguito scrutinate, l’inapplicabilità al provvedimento di sospensione delle disposizioni stabilite a garanzia della partecipazione al procedimento.

L’assunto è infondato.

Dev’essere, innanzitutto, esclusa l’applicabilità alla fattispecie controversa della clausola legislativa di esonero dal rispetto delle disposizioni di cui alla legge n.241 del 1990 per i provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale finalizzati al contrasto del fenomeno del lavoro sommerso o irregolare, atteso che il decreto legislativo 9 aprile 2008, n.81, che la contiene, è entrato in vigore dopo l’adozione dell’atto controverso (in data 7 marzo 2008), che, infatti, risulta adottato sulla base del previgente art.5 della legge 3 agosto 2007, n.123 (e non del d.lgs. n.81 del 2008).

Quanto, invece, alla tesi secondo cui il carattere urgente e cautelare della sospensione impediva il rispetto dell’onere procedimentale consacrato all’art. 7 della legge n.241 del 1990, è sufficiente osservare che, ai fini che qui rilevano, la celerità del procedimento resta ravvisabile solo nella fase dell’ispezione, quale accertamento a sorpresa e funzionalmente incompatibile con il rispetto delle garanzie partecipative, e non anche in quella (logicamente successiva) della sospensione, che, per quanto connotata da profili latu sensu cautelari, non può intendersi, di per sé e in assoluto, confliggente con l’osservanza delle regole stabilite a presidio del contraddittorio procedimentale.

La funzione di queste ultime, agevolmente identificabile nell’esigenza di permettere all’interessato di rappresentare le proprie ragioni nell’ambito del procedimento e prima della formalizzazione del provvedimento conclusivo, rimane concepibile (e, anzi, ineludibile) anche con riguardo all’adozione di atti del tipo di quello controverso, che, pure, impongono l’ascolto delle istanze e la conoscenza delle difese del privato, prima dell’adozione di un atto destinato a incidere sull’esercizio dell’attività di impresa (con l’eccezione delle ipotesi, diverse da quella in esame, in cui l’effettiva e comprovata urgenza della sospensione non tolleri ritardi nell’adozione della misura).

Non solo, ma, nel caso in esame, la partecipazione del sig. Tutino sarebbe valsa (probabilmente) a scongiurare la sospensione (infatti, poi, revocata dall’amministrazione pochissimi giorni dopo), nella misura in cui avrebbe consentito all’interessato di addurre plausibili ragioni intese a escludere la qualità di dipendente irregolare del sig. Francesco Davì.

Né vale, da ultimo, obiettare che l’osservanza dei precetti ritenuti violati dai primi giudici sarebbe stata concretamente preclusa dalla contestualità dell’ispezione e della formalizzazione della misura della sospensione, atteso che si tratta di due attività funzionalmente distinte, sicchè la circostanza concreta della unicità del contesto temporale in cui sono state svolte non impedisce di ravvisare l’inosservanza degli adempimenti procedimentali considerati, che avrebbero dovuto indurre l’Amministrazione, proprio in ragione della necessità del loro ossequio, a differire la sospensione all’esito dell’interlocuzione procedimentale (necessaria, ancorchè inevitabilmente contenuta nei tempi) con l’interessato.

D’altra parte, la struttura della norma attributiva del potere nella specie esercitato, alla cui stregua dev’essere giudicata la legittimità del suo contestato espletamento, non impone di adottare la sospensione contestualmente all’accertamento dell’infrazione, che viene, infatti, contemplato solo come una condizione che legittima la misura, senza alcun vincolo temporale che prescriva l’emanazione di quest’ultima nello stesso giorno dell’ispezione.

4.- L’ultimo motivo di appello, con cui si invoca l’art.21-octies, comma 2, l. n.241 del 1990, a sostegno della tesi della non annullabilità del provvedimento, quand’anche ritenuto viziato da violazioni formali, dev’essere, infine, respinto sulla base della dirimente considerazione che non può certo ritenersi assolto, da parte dell’Amministrazione, l’onere della dimostrazione che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato, se anche avesse comunicato l’avvio del procedimento, risultando, al contrario, che la partecipazione del sig. Tutino avrebbe verosimilmente evitato la sospensione (infatti revocata dalla stessa direzione provinciale del lavoro di Genova solo quattro giorni dopo il provvedimento di sospensione).

5.- Alle considerazioni che precedono conseguono, in definitiva, la reiezione dell’appello e la conferma della decisione impugnata.

6.- Sussistono, nondimeno, ragioni di equità, ai fini della compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Francesco Mele, Consigliere

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