Consiglio di Stato, Sezione Sesta, sentenza 18 novembre 2016 n.4826.

É immune da vizi la decisione della Consob di stabilire autonomamente, se ed in quali termini promuovere separati procedimenti sanzionatori aventi ad oggetto ipotesi di indebita utilizzazione da parte di pluralità di titolari di partecipazioni azionarie di informazioni privilegiate suscettibili di favorire l’individuazione del momento più opportuno per disfarsi, cedendole sul mercato, dei titoli medesimi.consobÈ tuttavia irragionevole, e perciò illegittima, la motivazione del diniego di accesso alla documentazione amministrativa relativa ai procedimenti sanzionatori di eventuale interesse di soggetti terzi, che sia imperniata esclusivamente sul dato, unilateralmente costituito dall’Autorità, della formale diversità dei soggetti interessati dalle indagini. In tema di accesso agli atti per fini defensionali, la valutazione delle finalità di tipo difensivo non è estranea al giudizio di appropriatezza ex ante che deve essere svolto dall’autorità amministrativa la quale può attivare un’interlocuzione dialogica con i terzi cui i dati ed informazioni si riferiscono, commisurata alla esigenza sostanziale dell’istante di ottenerne l’ostensione.

massima di Gloria Sdanganelli ©

testo integrale

Consiglio di Stato, Sezione Sesta, sentenza 18 novembre 2016 n.4826. Presidente: Santoro; relatore: Volpe

FATTO e DIRITTO

1. Col ricorso in epigrafe la persona fisica ivi pure indicata ha impugnato, per l’annullamento, la sentenza del Tar Lazio, Roma, n. 9972/2016, pubblicata il 29.9.2016, con la quale, in compensazione delle spese, è stata respinta la sua domanda di annullamento del diniego oppostogli dalla Commissione nazionale per le società e la borsa (di seguito “Consob” o “Autorità”), con atto n. 43454 dell’11.5.2016, alla istanza di accesso che aveva presentato il 2.5.2016.

1.1. Riepiloga introduttivamente la parte:

– di essere stato sottoposto dall’Autorità ad un procedimento sanzionatorio per presunta violazione dell’art. 187-bis, co. 1, lett. a), del d.lgs. n. 58/1998 (di seguito “TUF”), venendogli contestato il fatto di avere venduto sue azioni della Safilo Group s.p.a. giacchè in possesso di informazioni privilegiate relative ad un’operazione che avrebbe interessato questa società e prima che l’operazione fosse resa nota al mercato. Nei fatti, dopo l’operazione il titolo azionario della società ha subito un consistente calo di quotazione;

– per l’effetto, di avere già subito sequestro di beni, per un importo considerevole, ai sensi dell’art. 187-octies, co. 3, lett. d), del TUF su richiesta dell’Autorità e di essere poi oggetto di una proposta dell’Ufficio sanzioni amministrative della Consob, all’Autorità, di applicazione:

— della sanzione amministrativa pecuniaria di e 250.000,00 ex art. 187 bis, comma 1, lett. a) del TUF;

— della sanzione interdittiva accessoria di mesi 6 ex art. 187-quater, co. 1, del TUF;

— della confisca delle somme sequestrate, quale prodotto dell’illecito;

– di essersi visto negare, nell’ambito del procedimento sanzionatorio l’accesso ad atti in possesso dell’Autorità che, a suo avviso, possono essergli utili per una migliore difesa dagli addebiti, trattandosi di documentazione pertinente ad accertamenti svolti dalla Consob in ordine alla medesima situazione da cui ha tratto origine il procedimento sanzionatorio che lo riguarda;

– che il diniego lo limita nell’esercizio del suo diritto di difesa nell’ambito di tale procedimento;

– che, essendogli stata negata una misura cautelare nel corso del giudizio di primo grado conseguentemente instaurato, in appello invece, con decreto presidenziale n. 2573 del 7.7.2016 la tutela cautelare gli è stata concessa sia per l’urgenza dovuta all’imminenza dell’adozione del provvedimento sanzionatorio dell’Autorità sia perché fossero “assicurate le dovute garanzie difensive in tale procedimento, e che siano pertanto concessi i necessari termini per esaminare i documenti da acquisire e controdedurre in merito ad essi, anche attraverso un’opportuna sospensione dei termini per l’adozione del provvedimento finale” sia in considerazione della “recente sentenza di questa Sezione n. 3003 del 6 luglio 2016 [con la quale] sono stati fissati alcuni principi in materia di accesso agli atti nei confronti della Consob”;

– che la successiva sentenza sfavorevole di primo grado, qui impugnata, meritava la revisione.

1.2. In sintesi, la parte riassume altresì:

– di aver rivestito incarichi rilevanti in Safilo (amministratore delegato dal 2003 al 2006 e dal 2009 al 2013) e di aver per questo beneficiato di due piani di stock option relativi alla società sopra indicata;

– di essere uscito dalla società (non per sua volontà) nel giugno 2013 e di aver quindi ceduto i titoli posseduti in un arco di tempo sino al settembre 2014, i cui diversi momenti di vendita erano conseguenza del fatto che il corso del titolo non aveva consentito la cessione dell’intero pacchetto di azioni alle condizioni indicate alla banca (condizioni quindi ridottesi nel tempo);

– di avere nel novembre 2013 assunto un incarico (a tempo determinato, prima, e a tempo indeterminato, poi) presso il gruppo Kering, operante nel settore del lusso, per l’elaborazione tra l’altro di piani di internalizzazione delle attività del gruppo nel settore dell’occhialeria, con valutazione del possibile cambiamento dei rapporti con le imprese licenziatarie, tra le quali Safilo;

– di avere partecipato il 2.4.2014 ad un incontro tra il legale rappresentante del gruppo Kering e l’amministratore delegato della Safilo nel quale veniva rappresentato il progetto di tale possibile internalizzazione della produzione dei occhiali da parte del gruppo;

– il gruppo si determinava a dare corso alla internalizzazione verso la metà di maggio 2014 e la decisione era comunicata a Safilo in una riunione del 22.5.2014, tenutasi anche con la sua partecipazione;

– questo evento ha rilievo nella vicenda in questione, perché la Consob assume nelle contestazioni che al più tardi dal 22.5.2014 egli era in possesso dell’informazione privilegiata concernente la decisione della Kering di risolvere anticipatamente un importante contratto di licenza con la Safilo. Peraltro questo contratto di licenza non conteneva clausole per il recesso unilaterale della Kering, tanto che la complessa operazione messa in moto si è conclusa solo dopo molte trattative e con un accordo che prevedeva lo scioglimento negoziale a far tempo dal 31.12.2016;

– che tuttavia anche altre persone in posizioni di rilievo analoghe alla sua e similmente in possesso di titoli Safilo erano pure a conoscenza dell’informazione privilegiata, avevano ceduto i titoli come fatto dal ricorrente epperò non erano state sottoposte dall’Autorità alle contestazioni che gli venivano mosse ovvero risultava che dalle stesse venissero liberate;

– si spiegava conseguentemente il suo interesse all’accesso documentale – negatogli – per il comprensibile desiderio di ottenere dati ed informazioni analogamente utili per andare esente dalla sanzione che si profilava nei suoi riguardi.

2. Punto nodale della sentenza impugnata, del quale parte ricorrente si duole, è nella sostanza quello nel quale si osserva che i documenti chiesti in ostensione alla Consob non attengono direttamente il procedimento sanzionatorio che interessa l’appellante quanto piuttosto procedimenti sanzionatori, formalmente distinti e separati, di eventuale interesse di soggetti terzi.

Al riguardo la tesi di parte ricorrente è che, all’opposto, la sostanziale unitarietà della vicenda basica (costituita dal fatto che più persone, analogamente in possesso di azioni di una società, erano tutte similmente a conoscenza di informazioni privilegiate che riguardavano tale società e che avrebbero potuto suggerire loro il momento più appropriato per la cessione in tempo utile sul mercato delle azioni possedute) è più che sufficiente a radicare un interesse qualificato a conoscere, a fini difensivi, gli atti pretesi in ostensione, non potendo un dato strettamente formale, quale l’autonomia dei diversi procedimenti d’indagine dell’Autorità, preordinati a possibili misure sanzionatorie nei riguardi di persone ulteriori, fungere da ostacolo a detto interesse.

Peraltro, sottolinea parte ricorrente, non viene qui in rilievo un interesse individuale a contestare una pretesa disparità di trattamento fra situazioni identiche o, quanto meno, fortemente simili tra loro, bensì un interesse ad una parità di trattamento favorevole da parte della Consob e dunque, in quest’ottica, una legittima volontà di apprendere quanti più dati ed informazioni possibili che possano – analogamente – far conseguire anche all’attuale incolpato una chiusura positiva del procedimento sanzionatorio che lo riguarda.

2.1. Replica in argomento l’Autorità – che si è costituita – che, invece, proprio l’autonomia tra diversi procedimenti d’indagine e di possibile contestazione a fini sanzionatori che riguardano persone diverse (frutto di una separazione procedimentale la cui decisione, da parte di Consob, non è sindacabile, derivando essa da sue proprie scelte di stretto merito amministrativo) funge da sufficiente e legittima barriera ostativa all’istanza conoscitiva formulata da parte ricorrente.

Né, al riguardo, può essere utile invocare il precedente costituito dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 3003/2016 giacchè la fattispecie concreta che la stesa ha deciso è sensibilmente diversa da quella qui in considerazione.

3. La causa, chiamata alla camera di consiglio del 27.10.2016, è stata ivi trattenuta in decisione. Nel corso della discussione tenutasi nell’occasione la difesa dell’appellante ha peraltro fatto presente che, in conseguenza del procedimento sanzionatorio avviato dalla Consob e del quale qui si tratta, la parte è ormai altresì sottoposta a procedimento penale.

4. Il ricorso risulta fondato e meritevole di accoglimento, nei termini peraltro che di seguito si puntualizzano.

4.1. In primo luogo, i contenuti della citata sentenza n. 3003/2016 costituiscono precedente dal quale la Sezione non ha motivo di discostarsi e ai quali, conseguentemente, viene fatto integrale rinvio, anche perché le parti qui in causa mostrano già di ben conoscerli.

Posto che tuttavia la situazione in fatto oggetto del presente giudizio non è perfettamente coincidente con quella sulla quale detta sentenza si è pronunciata, vale indicare che, rispetto al precedente, il punto di novità che lo integra sta in quanto segue.

In quell’occasione – nella sostanza – si è avuto modo di ritenere legittima e meritevole di condivisione una pretesa conoscitiva, mediante accesso documentale a fini defensionali, formulata da un soggetto “A” nei riguardi della Consob con riferimento, in particolare, ad atti di un rapporto quesito-risposta intercorso fra l’Autorità ed un soggetto “B”. E questo nell’apprezzata volontà del soggetto “A” di volersi (e potersi quanto meglio possibile) difendere da un’iniziativa giudiziaria promossa nei suoi confronti dal soggetto “B”.

A ben vedere, dunque, la fattispecie esaminata nell’occasione non è diversa da quella odierna se solo si considera che, rispetto al paradigma fattuale dell’epoca, adesso il soggetto “B” dal quale il soggetto “A” desidera potersi difendere è la stessa Autorità.

In disparte, dunque, questa differenza fenomenica, la sostanza del caso attuale non è invero diversa da quella del caso esaminato in occasione della citata sentenza.

Come in quella, l’attuale appellante ha formulato indubbiamente la sua domanda di accesso per finalità defensionali.

Come in quella, gli atti e le informazioni utili a tale scopo difensivo sono nella disponibilità dell’Autorità.

La differenza, rispetto alla precedente fattispecie, è semmai nel fatto che è proprio l’Autorità a fungere da parte rispetto alla quale l’attuale appellante intende potersi adeguatamente difendere. Ma questa diversità, semmai, rafforza la similitudine tra casi analoghi piuttosto che allentarla.

4.2. Occorre poi rimarcare la puntualizzazione di parte appellante secondo la quale suo intendimento non è certo quello di sindacare una ipotetica disparità di trattamento – da parte della Consob – fra situazioni identiche o fortemente simili tra loro, quanto piuttosto quello, condivisibile, di invocare una parità di trattamento.

Parità che la parte reputa di poter conseguire una volta che, soddisfatto nella sua istanza di accesso, egli avrà modo di utilizzare ogni argomento favorevole (o più favorevole) che le sue difese, fino ad oggi, non sono ancora riuscite a mettere adeguatamente in luce.

E questo tipo di valutazione, in questi termini, certamente non esula dal giudizio di appropriatezza ex ante che deve essere fatto di una domanda di accesso, per fini defensionali, a documentazione amministrativa.

4.3. Ancora va detto che deve essere rispettata, giacchè condivisibile, la possibilità – conseguente ad una sua prerogativa – per la Consob di decidere autonomamente se ed in quali termini impostare separatamente procedimenti sanzionatori nei riguardi di persone che, peraltro, possono tutte essere interessate da una medesima vicenda suscettibile di integrare i presupposti per l’avvio di tali procedimenti.

Del resto, parte appellante sottolinea in ultima analisi che non è suo intendimento censurare qui la scelta compiuta al riguardo dalla Consob.

Suo intendimento – questo sì condivisibile – è piuttosto quello di criticare la scelta della Consob di giustificare il proprio diniego di accesso sulla base della formale separazione dei diversi procedimenti d’indagine e sanzionatori.

Ed invero, a fronte di una situazione sostanziale come quella rappresentata, nell’ambito della quale una pluralità di soggetti diversi, tutti però identicamente in possesso di titoli azionari di una società e tutti asseritamente in possesso di informazioni privilegiate, riguardanti la società, suscettibili di favorire la loro individuazione del momento più opportuno per disfarsi, cedendole sul mercato, dei loro titoli, non pare ragionevole e persuasiva la motivazione del diniego di accesso a fini defensionali imperniata esclusivamente sul dato formale ed unilateralmente costituito dall’Autorità della non unicità del procedimento sanzionatorio che muove da un’ipotesi di indebita utilizzazione, per fini egoistici di vantaggio patrimoniale, di quelle informazioni privilegiate.

E vale sottolineare che questa specifica peculiarità del caso in esame concorre all’assunzione della presente decisione, senza che la stessa pertanto possa assurgere ad enunciato di portata generale – nell’ambito tematico delle facoltà e dei limiti che si contrappongono in tema di accesso amministrativo – ancorata com’è, appunto, alle particolarità del caso in questione.

5. La volontà di parte ricorrente di poter esercitare accesso documentale presso la Consob per finalità defensionali risulta dunque condivisibile e, da questo punto di vista, l’appello merita accoglimento e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere annullato il diniego di accesso impugnato in primo grado.

Nondimeno occorre osservare – in vista delle ulteriori attività che sono prefigurabili a seguito di questa decisione – che l’istanza di accesso rivolta dall’appellante alla Consob nel caso di specie risulta oggettivamente di contenuto troppo lato ed indeterminato.

Occorrerà pertanto – sempre che la parte desideri insistere nella sua pretesa conoscitiva – che la stessa circoscriva quanto meglio possibile i contenuti della propria istanza, ad esempio indicando quali sono le altre persone che vengono ritenute in situazione identica o analoga, nonché circoscrivendo meglio la natura e la tipologia degli atti ovvero delle informazioni cui s’intende avere accesso.

Di contro, alla Consob sarà sempre consentito – in sede di accesso esercitato mediante estrazione di copia di atti – procedere all’eventuale oscuramento di quelle parti la cui conoscibilità potrebbe portare detrimento a terzi, nonché preventivamente, ove ne ricorrano i presupposti, attivare interlocuzione dialogica con i terzi cui i dati e le informazioni si riferiscono allo scopo di verificare se ed in quali termini essi abbiamo plausibile e legittimo motivo di opporsi alla relativa ostensione.

6. In conclusione, in accoglimento dell’appello, deve essere annullata la sentenza impugnata e, per l’effetto, annullato il diniego di accesso impugnato in primo grado, ferma la necessità che la domanda di accesso (a questo punto ancora pendente) sia circostanziata nei termini sopra detti.

Considerati altresì i tratti di novità del presente caso, ricorrono giustificati motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Italo Volpe, Consigliere, Estensore

This Post Has Been Viewed 118 Times