Consiglio di Stato, Sezione Sesta, sentenza 4 novembre 2020 n. 6792. Potere di disapplicazione del giudice amministrativo.

Marcello Balestrieri

Il potere di disapplicazione, pur ammettendo che possa essere esercitato in presenza di atti presupposti, non può escludere l’esercizio del potere di annullamento da parte del giudice amministrativo. In primo luogo, in mancanza di una previsione di legge che configuri una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario, trovano applicazione le regole generali di riparto della giurisdizione. In presenza di un potere regolamentare che stabilisce le modalità di esercizio della funzione sanzionatoria, la situazione giuridica del privato è di interesse legittimo e non di diritto soggettivo. In secondo luogo, il potere di disapplicazione, svolgendosi in via incidentale, determina effetti soltanto nel giudizio civile e, non entrando nel giudicato, non fa sorgere neanche un obbligo di annullamento da parte della pubblica amministrazione. Il sistema di tutela si completa, pertanto, mediante l’esercizio del potere di annullamento da parte del giudice amministrativo, al fine di consentire alla parte di ottenere una tutela demolitoria che elimini l’atto impedisca così anche all’amministrazione il riesercizio del potere individuale ponendo nuovamente a base della decisione l’atto presupposto.


Investita di una questione attinente alla potestà sanzionatoria della Consob, l’interessante sentenza in commento si occupa di stabilire la portata del potere di disapplicazione e i suoi rapporti con il potere di annullamento.

Muovendo dal postulato secondo cui “il giudice amministrativo ha un potere generale di annullamento e un potere di disapplicazione soltanto in presenza di atti normativi [e] il giudice ordinario ha un potere generale di disapplicazione e un potere di annullamento soltanto nei casi previsti dalla legge, la sentenza, argutamente, traccia l’esegesi degli artt.4 e 5 della Legge , 20 marzo 1865, n. 2248, All. E, Legge abolitiva del contenzioso amministrativo, che appartengono ad un passato legislativo solo dal punto di vista anagrafico. La loro vitalità, è, invece, attualissima.

La sentenza contempla due diverse forme di disapplicazione.

La disapplicazione principale (art. 4) presuppone che l’atto amministrativo sia oggetto di diretta lesione della posizione giuridica fatta valere.

La seconda forma è di disapplicazione incidentale (art.5), quando l’atto amministrativo non costituisce l’oggetto diretto della lesione e viene in rilievo soltanto in via, appunto, incidentale, il cui terreno di elezione è, solitamente, relativo alle controversie tra privati in cui, ai fini della loro risoluzione, può assumere valenza pregiudiziale il giudizio di validità di un atto amministrativo.

Ove venga in rilievo – come nel caso sottoposto all’esame dei giudici di Palazzo Spada – una controversia tra privati e pubblica amministrazione e risulti adottato un provvedimento amministrativo presupposto rispetto a un rapporto giuridico principale in relazione al quale la giurisdizione spetti al giudice ordinario, si sostiene nella sentenza che il giudice ordinario possa conoscere, mediante la tecnica della disapplicazione, l’atto presupposto, come avviene nell’art. 63 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche) in cui si prevede che il giudice ordinario ha giurisdizione su tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, con cognizione estesa agli atti presupposti (che sono, normalmente, atti di macro-organizzazione), che se rilevanti ai fini della decisione e illegittimi devono essere disapplicati.

Nel contempo, la previsione espressa di un potere di disapplicazione del giudice ordinario non esclude che lo stesso atto presupposto di rilevanza organizzativa possa essere impugnato innanzi al giudice amministrativo, con conseguente configurazione di una doppia tutela (in questo senso anche Cass. civ., sez. un. ordinanza 7 novembre 2008, n. 26799; Cass. civ., sez. un., ordinanza 1 aprile 2003, n. 6220; Cass. civ., sez. lav., 5 marzo 2003, n. 3252).

Se la legge non prevede espressamente che il giudice ordinario possa conoscere gli atti presupposti, la sentenza, discostandosi dall’orientamento prevalente della Corte di Cassazione (Cassazione n. 24609/2019) che nega la coesistenza della doppia tutela –  potere di disapplicazione dell’Ago e di annullamento da parte del G.A. – nelle controversie caratterizzate dal rapporto tra atto presupposto regolamentare e atto applicativo sanzionatorio, la sentenza annotata riconosce il potere di disapplicazione, pur ammettendo che possa essere esercitato in presenza di atti presupposti, senza escludere l’esercizio del potere di annullamento da parte del giudice amministrativo, per ragioni enunciate nella massima dianzi riportata.

Dal punto di vista che qui interessa, giova osservare che dallo schema inveterato della disapplicazione risalta, sotto un profilo squisitamente processuale, la natura pregiudiziale della pronunzia di illegittimità del provvedimento amministrativo sottoposto incidenter tantum alla cognizione del giudice ordinario o, nei casi elaborati dalla giurisprudenza, del giudice amministrativo, in base alla quale si accerta se l’esercizio dei poteri autoritativi sia avvenuto nel pieno rispetto delle regole giuridiche, ovvero contra ius.

Immerso in un così composito quadro, il giudice, chiamato a verificare l’aderenza dell’atto al modello legale, vi procederà mediante un’operazione che assume antecedenza logica rispetto alla decisione definitiva di merito.

Accertata l’illegittimità e previa disapplicazione del provvedimento amministrativo, l’autorità giudiziaria si addentra nell’esame del thema decidendum principale, emarginando, con un’operazione selettiva, gli effetti che da questo promanano, poiché dal giudizio di meritevolezza cui l’atto era stato sottoposto, esso è risultato non apprezzabile ai fini processuali.

A tale risultato il Giudice perviene in seguito all’esperimento di un accertamento strumentale rispetto alla sentenza definitiva che, per la sua natura pregiudiziale, è tuttavia inidoneo ad acquisire autonomia strutturale e funzionale nel giudizio in cui esso è incardinato.

Alla luce dell’art. 34 c.p.c., che esprime un canone processuale generale – peraltro esteso al processo amministrativo per via del rinvio esterno operato dall’art. 39 c.p.a., è opportuno verificare la compatibilità dell’istituto della disapplicazione con le figure estrapolate dalla norma citata, dal momento che l’esperienza interpretativa, attorno alla figura dell’accertamento incidentale, espressamente contemplata e nominata nella rubrica, ha configurato punti e questioni pregiudiziali.

Di certo non può essere di ausilio il modello processuale del punto pregiudiziale, che sottintende l’introduzione in giudizio di fatti dei quali le parti, tacitamente o espressamente, abbiano ammesso la pacifica esistenza, non spendendo, per essi alcuna attività in contraddittorio.

Neppure l’accertamento incidentale è compatibile in quanto, l’idoneità della declaratoria incidentale di illegittimità a divenire cosa giudicata, schiude l’intersecazione dei poteri del Giudice ordinario con quelli riservati al Giudice amministrativo. Al contrario, il compito assegnato al primo dalla legge abolitiva del contenzioso amministrativo non è quello di esaminare in via principale il provvedimento, ma è limitato alla paralizzazione, per mezzo della dichiarazione incidentale di inefficacia, degli effetti lesivi.

Per tale ragione occorre accostare lo strumento disapplicatorio alla questione pregiudiziale in senso stretto, di cui atteggia l’astratta possibilità ad essere trattata in un autonomo processo, e la diversità oggettiva rispetto ai fatti dedotti nella causa principale, senza ascendere ai livelli di cosa giudicata.

Se ne ricava che la verifica della conformità dell’atto amministrativo ai precetti legali si attua all’interno del processo dinanzi al Giudice ordinario, culminante nella disapplicazione, che, a sua volta, rappresenta il risultato del sindacato giudiziale sull’atto amministrativo. Nella motivazione del provvedimento giudiziale si rinviene la critica al provvedimento divisato.

All’interno della questione pregiudiziale si distinguono due momenti legati da indissolubile nesso teleologico: quello del giudizio critico operato sul provvedimento e la conseguente disapplicazione, che è la misura pratica o la risposta alle parti che il Giudice elabora senza limiti di indagine in ordine ai vizi (anche all’eccesso di potere) di cui l’atto è affetto.

Pur aderendo all’impostazione della sentenza commentata secondo cui il potere di disapplicazione, svolgendosi in via incidentale, determina effetti soltanto nel giudizio civile e, non entra nel giudicato, qualche riflessione suscita l’affermazione secondo cui l’illegittimità accertata in sede giudiziale “non fa sorgere neanche un obbligo di annullamento da parte della pubblica amministrazione”.

Si tratta indubbiamente di un argomento attraente che schiude, in un epoca in cui nel rapporto tendenzialmente paritario fra cittadino e P.A. l’esigibilità di comportamenti lineari da parte del primo è sempre più avvertita, scenari inesplorati da dottrina e giurisprudenza.

In altri termini, la risposta qualificata sull’invalidità del provvedimento amministrativo sottoposto al vaglio giudiziale incidentale affonda le sue radici in un verdetto di difformità dalla fattispecie legale per la presenza di vizi, che esibisce non lievi momenti di contraddittorietà fra risultanze processuali e realtà sostanziale. Questo modo di concepire il giudizio di illegittimità con effetti endoprocessuali, ci consegna un atto, espressione di un pubblico potere, che seguita a produrre effetti al di fuori del processo benchè investito dall’etichetta di non meritevolezza. La notazione è di sicuro rilievo se la disapplicazione abbia colpito un atto generale o un regolamento che seguitano ad esplicare efficacia al di fuori del processo.

In quest’ordine di idee, non appare eccentrico inoltrarsi nel labirintico richiamo al buon andamento della P.A. e al dovere di collaborazione e buona fede enunciati recentemente dall’art.1, comma 2 bis, l.241/90, nel cui perimetro si sviluppa la parallela pretesa del privato a destare l’autorità amministrativa sulla necessità rivalutare il mantenimento o meno, dell’atto dichiarato illegittimo.

massima e commento di Gloria Sdanganelli

testo della sentenza

Consiglio Stato Sez VI sentenza 6792-2020

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