Consiglio di Stato, Sezione Terza, sentenza 23 aprile 2019 n. 2599.

Antonello da Messina

Il contratto di avvalimento stipulato dal medesimo rappresentante di impresa ausiliaria ed impresa ausiliata, quindi “con se stesso”, resta disciplinato dal codice civile; in particolare dagli artt. 1394 e 1395, c.c., in base ai quali l’annullabilità del contratto è esclusa se il rappresentato – legittimato a proporre l’azione di annullamento – abbia autorizzato il rappresentante a stipulare, ovvero il contenuto del contratto sia determinato in modo da escludere la possibilità di conflitto d’interessi. Fino a che non sia esercitata utilmente l’azione di annullamento, si tratta di un contratto valido ed efficace, che, quindi, non poteva essere considerato come inidoneo all’avvalimento da parte della stazione appaltante. La stessa natura del contratto di avvalimento è inconciliabile con la sussistenza del conflitto di interessi al momento della sua sottoscrizione, in quanto realizza l’interesse di entrambe le imprese che lo sottoscrivono per realizzare un interesse economico comune ad entrambe, costituito dalla partecipazione alle gare pubbliche. Il conflitto di interessi idoneo, ai sensi dell’art. 1394 c.c., a produrre l’annullabilità del contratto, richiede l’accertamento dell’esistenza di un rapporto d’incompatibilità tra gli interessi del rappresentato e quelli del rappresentante, da dimostrare non in modo astratto od ipotetico ma con riferimento al singolo atto o negozio che, per le sue intrinseche caratteristiche, consenta la creazione dell’utile di un soggetto mediante il sacrificio dell’altro.

massima di Gloria Sdanganelli©

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Consiglio Stato III sentenza 2599-2019

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