Il rinnovo di un appalto di forniture adottato soppesando varie alternative negoziali e individuando la soluzione maggiormente rispondente alle esigenze specifiche dell’Azienda sanitaria senza mutare le originarie condizioni economiche non può configurarsi come esito di un confronto concorrenziale atipico tra una pluralità di offerte, messe in competizione al di fuori di una regolare procedura di gara, giacchè l’Ente si è limitata a sondare – nell’ambito della programmazione dei propri acquisti e all’approssimarsi del termine di conclusione della convenzione – le diverse modalità attraverso le quali poter soddisfare le proprie esigenze, seguendo i due canali del rinnovo della convenzione in corso di esecuzione ovvero dell’adesione ad una distinta convenzione.
La più adeguata valutazione contrattuale si è proiettata sul fronte delle migliorie praticabili e di un confronto tra le alternative in campo, ma pur sempre nella cornice di convenzioni già perfezionate e disciplinate da una regolamentazione negoziale pregressa, seguendo un percorso che non ha sollecitato i due operatori alla formulazione di offerte inedite, ma ha preso a riferimento accordi contrattuali già consolidati, sebbene modulabili nei loro contenuti entro margini a loro volta sindacabili, ma vincolati all’invarianza sostanziale dell’oggetto della fornitura – e comunque aperti – per il tramite del meccanismo della proroga o della adesione – ad una forma di estensione temporale o soggettiva.
E’ sintomatico dell’assenza di gara, che questa valutazione sia stata condotta al di fuori di un confronto orientato su una base prestazionale predisposta per l’occasione dall’Amministrazione, senza alcuna regolamentazione dei criteri di comparazione e senza neppure l’implicito vincolo della rigida alternatività delle di due rapporti negoziali di distinta matrice, che consentivano all’Ente, per il tramite di un rinnovo temporale o di una estensione per adesione, di ricevere prestazioni, tra loro differenti, ma entrambe astrattamente idonee a soddisfare le esigenze degli enti sanitari ultimi destinatari della fornitura.
Ogni potere negoziale azionato rinviene la sua disciplina nelle clausole contrattuali, meramente facoltative, che abilitavano l’ente ad avvalersi della espansione temporale o della estensione soggettiva delle convenzioni in essere, senza in alcun modo vincolarle ad una condizione di maggiore o minore convenienza comparativa esterna, espressive di una opzione discrezionale, potestativa ed astratta da specifici vincoli motivazionali, fatti salvi quelli della coerenza (questi sì sindacabili) con i presupposti del potere negoziale di volta in volta esercitato (di rinnovo o di adesione).
massima di redazione
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Consiglio Stato sez III sentenza 9740-2024