In tema di danno risarcibile nei confronti della P.A., per stabilire se una pubblica amministrazione abbia o meno tenuto una condotta colposa, occorre confrontare la condotta da questa concretamente tenuta con la condotta che, nelle medesime circostanze, avrebbe tenuto l’homo eiusdem generis et condicionis: vale a dire una pubblica amministrazione che: (a) rispetta la legge (art. 1, comma 1, I. 7.8.1990 n. 241); (b) agisce in modo efficiente e senza inutili aggravi per i cittadini (art. 1, commi 1 e 2, I. 7.8.1990 n. 241); (c) non perde tempo, non si balocca e agisce a ragion veduta (art. 97 cost.); (d) è composta di funzionari preparati, efficienti, prudenti e zelanti (art. 98 cost.). Questo, dunque, è il modello astratto di “pubblica amministrazione” e di “pubblico impiegato” cui, ai sensi dell’art. 1176, comma 2, c.c. 
La diligenza esigibile dalla pubblica amministrazione nel compimento dei propri atti, ivi compresa l’adozione di provvedimenti amministrativi, va valutata col criterio dettato dagli artt. 1176, comma 2, c.c., e 97 cost.: ovvero comparando la condotta tenuta nel caso concreto, con quella che – idealmente – avrebbe tenuto nelle medesime circostanze una amministrazione “media”, per tale intendendosi non già una pubblica amministrazione “mediocre“, ma una pubblica amministrazione efficiente, zelante, solerte e che conosca ed applichi la legge.
testo integrale
Corte di Cassazione, sez. III Civile, sentenza 13 maggio – 6 ottobre 2015, n. 19883
Presidente Chiarini – Relatore Rossetti
Svolgimento del processo
1. Il 4.8.1980 il Comune di Polaveno rilasciò ad B.A. e G. la concessione edilizia n. 58/80.
Il provvedimento amministrativo accordò ai sigg.ri B. la facoltà di costruire un immobile da adibire parte ad opificio, parte ad abitazione.
I lavori iniziarono il 27.7.1981.
2. Negli anni seguenti il Comune di Polaveno ritenne di annullare o sospendere più volte la suddetta concessione. In particolare:
(-) con ordinanza 16.10.1982 annullò la concessione per contrarietà al Piano Regolatore;
(-) con ordinanza 5.3.1983 sospese l’efficacia della concessione per difformità dei lavori eseguiti rispetto a quelli autorizzati;
(-) con ordinanza 24.9.1985 dichiarò B.A. e G. decaduti dalla facoltà di costruire, per mancata ultimazione dei lavori nei termini stabiliti dalla concessione;
(-) con ordinanza 4.7.1986 sospese l’efficacia della concessione, anche in questo caso per difformità tra le opere eseguite e quelle consentite.
3. Tutti e quattro i provvedimenti amministrativi indicati al p. precedente vennero impugnati da B.A. e G. dinanzi al giudice amministrativo.
Il giudice amministrativo annullò l’ordinanza di decadenza e quella di annullamento della concessione edilizia; rilevò invece la sopravvenuta inefficacia delle due ordinanze di sospensione, per non essere state seguite da provvedimenti amministrativi definitivi nel termine di 30 giorni dalla loro emissione.
4. Nel 1987 B.A. e G. convennero dinanzi al Tribunale di Brescia il comune di Polaveno e Z.P. , ex sindaco dello stesso, allegando che:
– a causa dell’adozione dei provvedimenti amministrativi illegittimi sopra ricordati, i lavori di costruzione del loro immobile si erano potuti concludere solo nel 1994;
– ciò aveva causato loro un danno patrimoniale agli attori.
Chiedevano perciò la condanna dei convenuti in solido al risarcimento di tali danni.
5. Sia il Comune di Polaveno che Z.P. si costituirono negando la propria responsabilità.
6. Il Tribunale di Brescia, dopo avere pronunciato una prima sentenza non definitiva (sentenza 8.4.2004 n. 1513), con sentenza definitiva 19.6.2007 n. 2095 accolse la domanda e condannò i convenuti in solido al pagamento di Euro 169.188,86.
7. La sentenza del Tribunale venne appellata dai soccombenti.
La Corte d’appello di Brescia con sentenza 19.9.2011 n. 971 accolse l’appello e rigettò la domanda di B.A. e G. .
Il giudice di secondo grado ritenne che i provvedimenti amministrativi adottati dal Comune di Polaveno, se pure illegittimi, non erano comunque stati emanati con dolo o colpa, e mancava perciò l’elemento soggettivo dell’illecito.
8. La sentenza d’appello è stata impugnata per cassazione da B.A. e G. , sulla base di 4 motivi illustrati da memoria.
Hanno resistito con due separati controricorsi, in larga parte di identico contenuto, il Comune di Polaveno e Z.P. .
Motivi della decisione
1. Il primo motivo di ricorso.
1.1. Col primo motivo di ricorso i ricorrenti sostengono che la sentenza impugnata sarebbe viziata da una nullità processuale, ai sensi dell’art. 360, n. 4, c.p.c..
Il motivo, pur formalmente unitario, contiene in realtà due censure (ovviamente in questa sede il numero delle censure viene determinato in base alla sostanza delle critiche mosse alla sentenza impugnata, e non alla intitolazione formale od alla numerazione adottate dai ricorrenti).
1.2. Con la prima censura gli attori allegano di essere titolari di un diritto soggettivo perfetto a costruire, leso dai provvedimenti amministrativi illegittimi del Comune di Polaveno. Vantando dunque essi un diritto soggettivo perfetto, ed essendo indiscussa la lesione di tale diritto, il danno era in re ipsa, e null’altro avrebbe dovuto la Corte d’appello accertare se non l’illegittimità dei provvedimenti amministrativi di sospensione o decadenza dalla concessione edilizia.
La Corte d’appello, invece, aveva qualificato la situazione giuridica soggettiva fatta valere dagli attori come “interesse legittimo”, e di conseguenza li aveva onerati della prova della colpa della p.a.; quindi, ritenendo non assolto tale onere, aveva rigettato la domanda. Così giudicando – proseguono i ricorrenti – la Corte d’appello avrebbe “omesso di pronunciarsi” sulla loro allegazione di essere titolari d’un diritto soggettivo, e non d’un interesse legittimo.
1.3. Con la seconda censura i ricorrenti allegano che la sentenza d’appello avrebbe “violato il giudicato”, per non avere tenuto conto che i provvedimenti amministrativi di sospensione o decadenza della concessione edilizia n. 58/80 erano stati tutti annullati dal giudice amministrativo.
1.4. Tutte e due le censure appena riassunte sono manifestamente infondate.
1.4.1. Vizio di omessa pronuncia non v’è, perché gli attori hanno chiesto la condanna dei convenuti al risarcimento del danno, e la Corte d’appello si è pronunciata su tate domanda escludendo che vi fosse colpa della pubblica amministrazione.
La qualificazione della domanda in modo sgradito agli attori (ovvero come fondata sulla lesione d’un interesse legittimo piuttosto che d’un diritto soggettivo) può al massimo costituire un error in iudicando, non certo una violazione dell’art. 112 c.p.c..
1.4.2. Nemmeno sussiste il vizio di violazione del giudicato, dal momento che la decisione del giudice amministrativo sull’illegittimità del provvedimento amministrativo impugnato dinanzi a lui non ha alcun effetto vincolante nel diverso giudizio, svoltosi dinanzi al giudice ordinario, concernente l’accertamento della responsabilità aquiliana della p.a. per adozione di atti illegittimi (ex multis, Sez. 3, Sentenza n. 15259 del 04/07/2006, Rv. 591267, ove testualmente si afferma come debba “escludersi che la pronuncia del giudice amministrativo di annullamento del provvedimento impugnato determini una preclusione da giudicato nel giudizio civile e impedisca all’autorità giudiziaria ordinaria l’esercizio del potere-dovere di procedere ad autonomo esame degli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria“; esattamente nello stesso senso, Sez. 1, Sentenza n. 5259 del 04/04/2003, Rv. 561865).
Nel caso di specie la Corte d’appello non ha negato che il giudice amministrativo abbia annullato due dei quattro provvedimenti amministrativi asseritamente fonte di danno, ma ha semplicemente ritenuto che tale decisione, da sola, non bastasse per ritenere sussistente la colpa della pubblica amministrazione.
Non vi è dunque alcun contrasto tra la decisione del giudice amministrativo e quella della Corte d’appello, per l’ovvia ragione che il primo ha statuito sulla illegittimità del provvedimento, e l’altro sulla sussistenza della colpa aquiliana in capo all’amministrazione comunale: questioni non legate tra loro da alcun nesso di implicazione necessaria.
2. Il secondo motivo di ricorso.
2.1. Col secondo motivo di ricorso i ricorrenti sostengono che la sentenza impugnata sarebbe affetta da una violazione di legge, ai sensi all’art. 360, n. 3, c.p.c..
Si assumono violati gli artt. 2043 c.c; l’art. 31 della l. 17.8.1942 n. 1150; l’art. 11 della l. 28.1.1977 n. 10.
Anche questo motivo, pur formalmente unitario, si articola nella sostanza in tre censure.
2.1.1. Con la prima censura (pp. 24-28 del ricorso)i ricorrenti allegano che la Corte d’appello avrebbe errato nel qualificare come “interesse legittimo” la pretesa da loro fatta valere.
Da ciò sarebbe derivato l’errore di pretendere dagli attori, secondo la regola dettata dall’art. 2043 c.c., la prova della colpa della p.a.. Per contro, avendo i ricorrenti fatto valere un diritto soggettivo, la prova del danno doveva ritenersi in re ipsa, e la domanda doveva essere accolta sulla base della sola dimostrazione dell’illegittimità dei provvedimenti adottati dal Comune di Polaveno.
2.1.2. Con la seconda censura (pp. 28-29 e 30-31 del ricorso) i ricorrenti lamentano che la Corte d’appello avrebbe errato nel ritenere esclusa la colpa della pubblica amministrazione per il solo fatto che i vari provvedimenti amministrativi fonte di danno fossero atti dovuti ed emessi sulla base di circostanze di fatto tra loro differenti. Tale circostanza, infatti, non era di per sé sufficiente ad escludere la colpa della p.a..
2.1.3. Con la terza censura (pp. 29-30 del ricorso), infine, i ricorrenti lamentano che la Corte d’appello avrebbe errato nel ritenere che la domanda di risarcimento del danno causato dalla pubblica amministrazione, per mezzo d’un provvedimento illegittimo, presupponga necessariamente l’accertamento dell’illegittimità di quest’ultimo da parte del giudice amministrativo.
2.2. La prima censura del secondo motivo di ricorso (“la Corte d’appello ha errato nel qualificare come interesse legittimo fa pretesa azionata dai ricorrenti“) è manifestamente infondata.
La Corte d’appello ha rigettato la domanda risarcitoria sul presupposto che:
(a) difettasse la prova della colpa della pubblica amministrazione;
(b) l’onere di provare la colpa della pubblica amministrazione grava sulla persona che si dichiara danneggiata dal provvedimento amministrativo. Queste affermazioni sono corrette in diritto, in quanto:
(a) la responsabilità della pubblica amministrazione conseguente all’adozione d’un provvedimento amministrativo illegittimo è una responsabilità per colpa, non una responsabilità oggettiva;
(b) la responsabilità della pubblica amministrazione è una responsabilità aquiliana, e l’onere di provare la colpa grava dunque sul danneggiato, ai sensi dell’art. 2043 c.c.;
(c) la colpa della pubblica amministrazione non può ritenersi provata per il solo fatto che abbia emesso un provvedimento amministrativo illegittimo; spetta invece al giudice di merito valutare caso per caso se le ragioni dell’illegittimità del provvedimento dannoso siano tali da palesare di per sé una grave negligenza dell’amministrazione (per tutti questi argomenti si vedano già, ex multis, Sez. 3, Sentenza n. 23170 del 31/10/2014, Rv. 633377; Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 4172 del 15/03/2012, Rv. 621327; Sez. 3, Sentenza n. 4326 del 23/02/2010, Rv. 611907; Sez. 3, Sentenza n. 12282 del 27/05/2009, Rv. 608431).
V’è solo da aggiungere come le regole appena ricordate non mutino quando il danno causato dalla pubblica amministrazione sia consistito nella lesione d’un diritto soggettivo, piuttosto che in quella d’un interesse legittimo. Nell’uno come nell’altro caso, infatti, non basta provare la lesione della situazione giuridica soggettiva protetta, per invocare il risarcimento del danno, ma è necessario dimostrare – anche in via presuntiva o facendo ricorso al notorio – che dalla lesione del diritto sia derivata una perdita, patrimoniale o non patrimoniale.
2.3. La seconda censura del secondo motivo di ricorso (“la Corte d’appello ha errato nell’escludere la colpa della p.a. per il solo fatto che gli atti illegittimi si fondavano su presupposti di fatto tra loro diversi“) è inammissibile.
Stabilire se la pubblica amministrazione, nell’emanare un provvedimento risultato illegittimo, abbia o meno agito con imperizia, imprudenza o negligenza è un accertamento di fatto, non una valutazione in diritto. La relativa statuizione pertanto può essere impugnata per cassazione solo sotto il profilo del vizio di motivazione.
Nel caso di specie, invece, col motivo in esame i ricorrenti sostengono che la Corte d’appello, nel l’escludere la colpa della p.a., avrebbe violato l’art. 2043 c.c. e le leggi urbanistiche: ed incorrono così in un evidente vizio di sussunzione, consistito nei censurare ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c. un errore che si sarebbe dovuto censurare, se mai, ai sensi dell’art. 360, n. 5, c.p.c..
Né l’errore in cui sono incorsi i ricorrenti può essere sanato da questa Corte, nemmeno in virtù del principio jura novit curia: l’errore del ricorrente nella sussunzione delle proprie censure in uno dei vizi di cui all’art. 360 c.p.c., infatti, può essere emendato dalla Corte di cassazione soltanto quando la motivazione del ricorso contenga comunque un “inequivoco riferimento” al vizio di cui la parte intende effettivamente dolersi (come stabilito da Sez. U, Sentenza n. 17931 del 24/07/2013), circostanza che nel caso di specie non ricorre.
2.4. La terza censura del secondo motivo di ricorso (“la Corte ha errato nel ritenere che presupposto della responsabilità della pubblica amministrazione sia l’accertamento, da parte del giudice amministrativo, dell’illegittimità dei provvedimenti da essa adottati“) è fondata.
2.4.1. La Corte d’appello di Brescia era chiamata a stabilire se fosse in colpa un Comune che, con quattro diversi provvedimenti amministrativi adottati tra il 1982 ed il 1986, e poi rivelatisi illegittimi od inefficaci, aveva ripetutamente sospeso o annullato l’efficacia della concessione edilizia rilasciata ad B.A. e G. .
Per decidere tale questione, la Corte d’appello di Brescia ha rilevato che:
(-) i due provvedimenti di annullamento (16.10.1982) e di decadenza (24.9.1985) della concessione edilizia, sebbene dichiarati illegittimi dal giudice amministrativo, erano stati adottati senza colpa da parte dell’amministrazione comunale, e dunque la loro emanazione non costituiva fonte di responsabilità per il Comune di Polaveno;
(-) i due provvedimenti di sospensione dei lavori (5.3.1983 e 4.7.1986) non erano mai stati dichiarati illegittimi dal giudice amministrativo: questi infatti, rilevato che l’amministrazione comunale, dopo aver sospeso i lavori, non aveva adottato entro trenta giorni alcun provvedimento definitivo sanzionatorio, aveva dichiarato inammissibile l’impugnazione delle due ordinanze sospensive, per sopravvenuto difetto di interesse dei ricorrenti.
Ciò posto in facto, la Corte d’appello ne ha ricavato in iure la conseguenza che, con riferimento alle due ordinanze sospensive dei lavori (5.3.1983 e 4.7.1986) fosse mancato il “presupposto necessario ed essenziale” della responsabilità della pubblica amministrazione, e cioè una “pronuncia del giudice amministrativo che [accerti] la illegittimità dell’atto amministrativo” (così la sentenza impugnata, p. 17, secondo e terzo capoverso).
2.4.2. L’affermazione da ultimo trascritta costituisce una violazione dell’art. 2043 c.c..
L’annullamento dell’atto amministrativo non è infatti presupposto né necessario, né essenziale, della responsabilità provvedimentale della pubblica amministrazione. Tanto meno è necessario che quell’illegittimità sia previamente accertata e dichiarata dal giudice amministrativo, come da quindici anni questa Corte viene ripetendo (a partire dalla nota sentenza pronunciata da Sez. U, Sentenza n. 500 del 22/07/1999, Rv. 530555; nello stesso senso si vedano, tra le tante, Sez. 3, Sentenza n. 13619 del 22/07/2004, Rv. 575434; Sez. L, Sentenza n. 7043 del 13/04/2004, Rv. 572035; Sez. 1, Ordinanza n. 7193 del 16/05/2002, Rv. 558140).
2.5. La sentenza impugnata deve pertanto essere cassata con rinvio alla Corte d’appello di Brescia, la quale nel tornare ad esaminare il problema della sussistenza di colpa in capo al Comune di Polaveno si atterrà al seguente principio di diritto:
L’accertamento della responsabilità aquiliana della pubblica amministrazione, derivante dall’adozione di provvedimenti amministrativi illegittimi, non esige che l’illegittimità di questi sia stata previamente dichiarata dal giudice amministrativo.
3. Il terzo ed il quarto motivo di ricorso.
3.1. Il terzo ed il quarto motivo di ricorso possono essere esaminati congiuntamente, perché sollevano questioni analoghe.
Con essi i ricorrenti sostengono che la sentenza impugnata sarebbe affetta sia da una violazione di legge, ai sensi all’art. 360, n. 3, c.p.c. (si assume violato l’art. 2043 c.c.); sia da un vizio di motivazione, ai sensi dell’art. 360, n. 5, c.p.c..
3.2. L’illustrazione dei due motivi può essere riassunta come segue.
Sostengono i ricorrenti che la Corte d’appello di Brescia ha escluso la sussistenza della colpa in capo al Comune di Polaveno. Per giungere a questa conclusione, il giudice d’appello:
(-) ha ritenuto non assolto dagli attori l’onere della prova a loro carico, senza tener conto che l’illegittimità degli atti amministrativi dichiarata dal Consiglio di stato costituiva un “indice presuntivo” della negligenza della pubblica amministrazione;
(-) ha ritenuto che il Comune di Polaveno, pur emanando atti illegittimi, non potesse avvedersi, con l’uso dell’ordinaria diligenza, della loro illegittimità, a causa della complessità della fattispecie, della opinabilità delle questioni, e dell’affidamento da esso riposto nei pareri dell’ufficio tecnico, posti a fondamento dei provvedimenti rivelatisi dannosi.
Così decidendo, osservano nella sostanza i ricorrenti, la Corte d’appello avrebbe da un lato violato l’art. 2043 c.c., perché ha escluso la condotta colposa della p.a. nonostante questa avesse tenuto una condotta non diligente; e dall’altro avrebbe adottato una motivazione illogica, perché incoerente rispetto agli elementi di fatto emersi dall’istruttoria.
I due motivi sono fondati, con riferimento ad ambedue i vizi da essi denunciati.
3.4. Come accennato, la Corte d’appello di Brescia doveva stabilire se fosse colposa o meno la condotta del Comune di Polaveno.
Il Comune di Polaveno aveva per quattro volte impedito ad B.A. e G. di proseguire i lavori di costruzione di un immobile: due volte annullando la concessione edilizia o dichiarandola decaduta (ordinanze del 16.10.1982 e del 24.9.1985), e due volte sospendendone l’efficacia (ordinanze del 2.3.1983 e del 4.7.1986).
La Corte d’appello ha escluso la natura colposa della condotta dell’amministrazione comunale con riferimento a ciascuno dei quattro provvedimenti suddetti.
3.4.1. L’ordinanza di annullamento della concessione edilizia del 16.10.1982, emessa sul presupposto che la concessione edilizia fosse stata rilasciata in contrasto con le prescrizioni del Piano Regolatore, venne annullata dal giudice amministrativo (con sentenza divenuta definitiva nel 1992), sul presupposto che all’epoca del rilascio della concessione edilizia il Piano Regolatore non fosse in vigore. La Corte d’appello ha ritenuto non colposa l’adozione di quel provvedimento ^ da parte del Comune, perché emesso “in buona fede”, sulla base di un parere dell’Ufficio Tecnico comunale, e su questione controversa.
3.4.2. Le due ordinanze di sospensione dell’efficacia della concessione (5.3.1983 e 4.7.1986) vennero adottate dal Comune sui presupposto che i lavori eseguiti dagli odierni ricorrenti fossero difformi da quelli concessi. Risulta dalla sentenza impugnata che il Tribunale Amministrativo Regionale annullò (nel 1987) ambedue quei provvedimenti sul presupposto che le opere eseguite non fossero illegittime (così la sentenza impugnata, p. 14, secondo capoverso; e p. 16, terzo capoverso); e che il Consiglio di Stato, rilevato come il Comune non avesse adottato alcun provvedimento sanzionatorio entro 30 giorni dall’emissione del provvedimenti sospensivi, ne rilevò la sopravvenuta inefficacia e dichiarò cessato l’interesse dei ricorrenti al loro annullamento giurisdizionale.
La Corte d’appello ha ritenuto che l’adozione di quei due provvedimenti non potesse dirsi colposa, perché mancava di tale accertamento il “presupposto necessario”, ovvero l’accertamento dell’illegittimità dei provvedimenti da parte del giudice amministrativo.
3.4.3. L’ordinanza di decadenza dalla concessione edilizia (ordinanza del 24.9.1985), infine, emessa sul presupposto che i B. non avessero ultimato i lavori nel triennio, venne annullata dal giudice amministrativo (con sentenza divenuta definitiva nel 1992), sul presupposto che la mancata ultimazione dei lavori nel termine stabilito dalla concessione edilizia non fosse imputabile a negligenza dei beneficiari, ma agli stessi provvedimenti di sospensione dei lavori adottati dal Comune.
La Corte d’appello ha ritenuto che l’adozione di quel provvedimento di decadenza da parte del Comune non fu colposa, per tre ragioni:
(a) perché non sarebbe stato agevole stabilire se il ritardo nell’esecuzione delle opere fosse dovuto a inerzia colpevole dei B. od a forza maggiore;
(b) perché il provvedimento di decadenza era un atto dovuto e a necessitato, il cui presupposto era il solo decorso del tempo senza che l’opera fosse stata ultimata;
(c) perché la concessione edilizia rilasciata ai B. era stata annullata dal giudice amministrativo su ricorso di alcuni privati: e sebbene tale decisione fu poi riformata dal Consiglio di stato, nondimeno tale circostanza confermerebbe “la evidente controvertibilità della materia” e, di conseguenza, l’incolpevolezza della p.a. nell’avere emanato il provvedimento di decadenza.
3.5. (A) La violazione di legge.
La motivazione riassunta nei pp. 3.4.1. e ss. è, in primo luogo, viziata da violazione degli artt. 2043 e 1176 c.c..
L’art. 2043 c.c. stabilisce che ciascuno è responsabile del danno causato ad altri con una condotta colposa o dolosa.
La colpa civile di cui all’art. 2043 c.c., consiste nella deviazione da una regola di condotta.
“Regola di condotta” è non soltanto la norma giuridica, ma anche qualsiasi doverosa cautela concretamente esigibile dal danneggiante.
Stabilire se questi abbia o meno violato norme giuridiche o di comune prudenza è accertamento che va compiuto alla stregua dell’art. 1176 c.c., pacificamente applicabile anche alle ipotesi di responsabilità extracontrattuale (ex multis, in tal senso, Sez. 3, Sentenza n. 17397 del 08/08/2007, Rv. 598610).
3.5.1. L’art. 1176 c.c. impone al debitore di adempiere la propria obbligazione con diligenza.
La diligenza di cui all’art. 1176 c.c. è nozione che rappresenta l’inverso logico della nozione di colpa: è in colpa chi non è stato diligente, là dove chi tiene una condotta diligente non può essere ritenuto in colpa.
L’autore d’un illecito non è dunque per ciò solo in colpa: quest’ultima sussisterà soltanto nel caso in cui il preteso responsabile non solo abbia causato un danno, ma l’abbia fatto violando norme giuridiche o di comune prudenza.
Le norme di comune prudenza dalla cui violazione può scaturire una colpa civile non sono uguali per tutti.
Nel caso di inadempimento di obbligazioni comuni, ovvero di danni causati nello svolgimento di attività non professionali, il primo comma dell’art. 1176 c.c. impone di assumere a parametro di valutazione della condotta del responsabile il comportamento che avrebbe tenuto, nelle medesime circostanze, il “cittadino medio”, ovvero il bonus paterfamilias: vale a dire la persona di normale avvedutezza, formazione e scolarità.
Nel caso, invece, di inadempimento di obbligazioni professionali, ovvero di danni causati nell’esercizio d’una attività “professionale” in senso ampio, il secondo comma dell’art. 1176 c.c. prescrive un criterio più rigoroso di accertamento della colpa.
Il “professionista”, infatti, è in colpa non solo quando tenga una condotta difforme da quella che, idealmente, avrebbe tenuto nelle medesime circostanze il bonus paterfamilias; ma anche quando abbia tenuto una condotta difforme da quella che avrebbe tenuto, al suo posto, un ideale professionista “medio” (il c.d. homo eiusdem generis et condidonis).
L’ideale “professionista medio” di cui all’art. 1176, comma 2, c.c., nella giurisprudenza di questa Corte, non è un professionista “mediocre”, ma è un professionista “bravo”: ovvero serio, preparato, zelante, efficiente.
3.5.2. La regola di valutazione della colpa dettata dall’art. 1176, comma 2, c.c., si applica anche alla pubblica amministrazione.
Essa infatti è norma generale dell’intero sistema delle obbligazioni, e detta un criterio suscettibile di applicazione in qualsiasi ipotesi di inadempimento o di responsabilità aquiliana.
Per stabilire, dunque, se una pubblica amministrazione abbia o meno tenuto una condotta colposa, occorre confrontare la condotta da questa concretamente tenuta con la condotta che, nelle medesime circostanze, avrebbe tenuto l’homo eiusdem generis et condicionis: vale a dire una pubblica amministrazione che:
(a) rispetta la legge (art. 1, comma 1, I. 7.8.1990 n. 241);
(b) agisce in modo efficiente e senza inutili aggravi per i cittadini (art. 1, commi 1 e 2, I. 7.8.1990 n. 241);
(c) non perde tempo, non si balocca e agisce a ragion veduta (art. 97 cost.);
(d) è composta di funzionari preparati, efficienti, prudenti e zelanti (art. 98 cost.).
Questo, dunque, è il modello astratto di “pubblica amministrazione” e di “pubblico impiegato” cui, ai sensi dell’art. 1176, comma 2, c.c., la Corte d’appello avrebbe dovuto comparare la condotta concretamente tenuta dal Comune di Polaveno.
3.5.3. Nel caso di specie, la Corte d’appello ha accertato in fatto che il Comune di Polaveno con provvedimento del 16.10.1982 annullò la concessione edilizia rilasciata a B.A. e G. due anni prima, perché difforme dalle prescrizioni del Piano Regolatore.
In seguito il giudice amministrativo accertò che all’epoca dell’adozione del provvedimento di annullamento della concessione edilizia, il Piano Regolatore non era ancora divenuto efficace, non essendosi esaurito il relativo procedimento di approvazione.
Qualsiasi pubblica amministrazione “efficiente”, ai sensi dell’art. 97 cost. e per i fini di cui all’art. 1176, comma 2, c.c., non può non conoscere la legge. Se questa non ammette ignoranza da parte degli amministrati, a fortiori sarà l’ignoranza della legge intollerabile in un amministratore. Ora, appare a questa Corte sorprendente che una amministrazione comunale possa non sapere se il Piano Regolatore che disciplina l’uso del suo territorio sia vigente o meno, sia approvato o meno, sia conforme o meno alle concessioni edilizie che essa stessa rilascia; così come appare sorprendente che una pubblica amministrazione, dopo avere rilasciato una concessione, attenda due anni e quattro mesi prima di avvedersi che essa non è conforme al Piano Regolatore.
Pertanto, una volta accertato in facto che il Comune di Polaveno aveva annullato la concessione edilizia per contrarietà ad un Piano Regolatore mai entrato in vigore, ne sarebbe dovuto seguire in iure un giudizio di difformità della condotta del Comune di Polaveno da quello che avrebbe tenuto, nelle medesime circostanze, l’amministratore “medio” di cui all’art. 1176, comma 2, c.c..
Dunque la Corte d’appello, ritenendo “scusabile” che un Comune ignori l’esistenza e l’efficacia del Piano Regolatore del suo stesso territorio, ha effettivamente violato l’art. 1176 c.c. e, di conseguenza, l’art. 2043 c.c.: perché adottato un criterio di valutazione della colpa difforme da quello prescritto dalla legge.
3.5.4. Considerazioni analoghe debbono essere svolte rispetto a quella parte della sentenza impugnata che ha ritenuto “non colposa”, da parte del Comune, l’adozione d’un provvedimento di decadenza dalla concessione edilizia (ordinanza 24.9.1985), motivato con l’inutile decorso del termine ivi previsto per l’ultimazione dei lavori.
Quei provvedimento fu ritenuto illegittimo dal giudice amministrativo, in base al rilievo che il protrarsi dei lavori fu dovuto proprio ai provvedimenti di annullamento e sospensione adottati nei due anni precedenti dal Comune di Polaveno.
Cionondimeno, la Corte d’appello ha ritenuto scusabile la sua adozione da parte della p.a., in base al rilievo in diritto che il provvedimento di decadenza dalla concessione doveva essere emesso per il solo fatto dello spirare del termine concesso per l’ultimazione dei lavori.
3.5.5. Anche questa affermazione è erronea in diritto.
Il provvedimento di decadenza previsto dall’art. 4 l. 28.1.1977 n. 10 non prevedeva affatto che, decorso il termine per l’ultimazione dei lavori edili previsto nella concessione, il titolare di essa ne decadesse ipso facto.
Quella norma infatti era stata sempre interpretata sia da questa Corte, sia dal Consiglio di stato, nel senso che la decadenza è subordinata a due presupposti: (a) il mancato completamento dei lavori; (b) l’inerzia colpevole del titolare della concessione. Inerzia che per definizione non sussiste quando sia stata proprio l’amministrazione ad inibire la prosecuzione delle opere (tra le tante, in tal senso, C. Stato, sez. V, 12-03-1996, n. 256; C. Stato, sez. V, 12-07-1996, n. 864; C. Stato, sez. V, 23-11-1996, n. 1414; C. Stato, sez. V, 06-10-1999, n. 1338; C. Stato, sez. V, 03-02-2000, n. 597).
Nel caso di specie risulta essere stato lo stesso Comune di Polaveno ad annullare la concessione prima (nel 1982), ed a sospenderla poi (nel 1983).
Esso dunque non poteva ignorare che il ritardo nell’ultimazione dell’opera fosse stato concausato, quanto meno, dalla propria condotta.
Anche in questo caso, pertanto, la Corte d’appello ha compiuto una falsa applicazione dell’art. 1176 c.c., ritenendo scusabile una condotta della pubblica amministrazione che era invece difforme dal modello di amministrazione “diligente” prescritto dalla norma appena ricordata.
3.5.6. Anche su questo punto la sentenza andrà dunque cassata con rinvio alla Corte d’appello di Brescia, la quale nel riesaminare la vicenda applicherà il seguente principio di diritto:
La diligenza esigibile dalla pubblica amministrazione nel compimento dei propri atti, ivi compresa l’adozione di provvedimenti amministrativi, va valutata col criterio dettato dagli artt. 1176, comma 2, c.c., e 97 cost.: ovvero comparando la condotta tenuta nel caso concreto, con quella che – idealmente – avrebbe tenuto nelle medesime circostanze una amministrazione “media”, per tale intendendosi non già una pubblica amministrazione “mediocre”, ma una pubblica amministrazione efficiente, zelante, solerte e che conosca ed applichi la legge.
3.6. (B) Il vizio di motivazione.
3.6.1. Oltre che erronea in ture, la motivazione adottata dalla Corte d’appello per escludere la colpa del Comune di Polaveno è altresì illogica.
L’illogicità riguarda la parte della motivazione con cui è stata esclusa la colpa del Comune di Polaveno per avere adottato una illegittima ordinanza di decadenza dalla concessione edilizia, a causa dell’inutile decorso del termine per l’ultimazione dei lavori (supra, p. 3.4.3).
3.6.2. La Corte d’appello di Brescia, per escludere la colpa del Comune di Polaveno nell’adozione dell’ordinanza di decadenza dalla concessione edilizia per mancata ultimazione dei lavori nei termini ivi stabilito, ha motivato la propria decisione affermando che:
(a) stabilire se l’inerzia del titolare della concessione fosse stata colpevole o meno era “questione di non agevole comprensibile lettura“, perché lo stesso giudice amministrativo “ha in via interpretativa distinto tra inerzia dell’interessato e impossibilità di portare a termine l’opera” (così la sentenza impugnata, p. 17);
(b) la questione che il Comune di Polaveno dovette affrontare era “complessa”, perché la concessione edilizia rilasciati ai sigg.ri B. era stata annullata dallo stesso TAR su ricorso di alcuni privati, con sentenza tuttavia riformata in appello dal Consiglio di Stato. Questa circostanza rendeva evidente la “controvertibilità della materia” (ibidem, p. 17, ultimo capo verso).
Ciascuna di queste due affermazioni è illogica.
3.6.3. La prima affermazione è illogica per aconsequenzialità.
La Corte d’appello ha infatti nella sostanza affermato che il Comune di Polaveno non poteva con l’ordinaria diligenza avvedersi di avere adottato un provvedimento illegittimo, perché il giudice amministrativo aveva distinto tra mancata ultimazione dei lavori dovuta ad inerzia del titolare (che comportava la decadenza dalla concessione) e mancata ultimazione dei lavori dovuta a forza maggiore (che non comportava la decadenza dalla concessione).
Tra queste due affermazioni non vi è alcun nesso di derivazione logica.
La distinzione tra ritardo colpevole e ritardo incolpevole nell’esecuzione dei lavori è prevista dalla legge stessa, e non c’era bisogno certo d’una sentenza per conoscerla.
Pertanto dal fatto che il TAR, nell’annullare il provvedimento di decadenza adottato dal Comune, ritenne incolpevole il ritardo dei B. nel completare il loro fabbricato, non deriva affatto come conseguenza ineludibile l’impossibilità per il Comune di accorgersi dell’illegittimità del proprio provvedimento.
3.6.3. La seconda affermazione è illogica per inconferenza.
La Corte d’appello doveva stabilire se fosse stata colposa o meno l’adozione d’un provvedimento illegittimo di decadenza dalla concessione edilizia, per mancata ultimazione dell’opera in terminis.
La Corte d’appello ha escluso la natura colposa dell’operato della p.a. ritenendo “controvertibile e complessa” la materia oggetto dell’ordinanza di decadenza, e l’ha ritenuta complessa perché la concessione edilizia “era stata annullata dal TAR su ricorso di privati, per violazione delle norme urbanistiche”.
Ora, che la concessione edilizia fosse stata annullata dal TAR non è circostanza che giustificava l’adozione d’un provvedimento di decadenza.
Delle due, infatti, l’una: se il Comune avesse ritenuto condivisibile la sentenza del TAR, avrebbe dovuto ritenere non più esistente la concessione a suo tempo rilasciata, ed adottare i provvedimenti consequenziali; se, invece, avesse ritenuto che la decisione del TAR non avesse solide basi, e vi fosse rischio di riforma in appello, proprio per questa ragione avrebbe dovuto considerare vigente ed efficacia la concessione edilizia, ed astenersi dall’adottare provvedimenti di decadenza senza valutare correttamente se il mancato compimento dell’opera fosse ascrivibile a colpa del titolare della concessione.
La Corte d’appello, insomma, ha escluso la colpa nell’adozione dell’ordinanza di decadenza (del 24.9.1985) con una motivazione che poteva al più escludere la colpa della diversa ordinanza di annullamento (del 16.10.1982).
4. Le spese.
Le spese del giudizio di legittimità e dei gradi precedenti di merito saranno liquidate dal giudice del rinvio, ai sensi dell’art. 385, comma 3, c.p.c..
P.Q.M.
la Corte di cassazione, visto l’art. 380 c.p.c.:
-) accoglie il terzo ed il quarto motivo di ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte d’appello di Brescia in diversa composizione;
-) rimette al giudice del rinvio la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità e di quelle dei gradi di merito.