Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza 10 aprile 2018 n. 2185

A fronte della tardiva notifica del ricorso alla controinteressata aggiudicataria dovuta a un iniziale errore nell’individuazione dell’effettivo domicilio, va riconosciuto l’errore scusabile (art.37 C.P.A.), essendo incolpevole la condotta del ricorrente il quale abbia tentato di notificare l’impugnativa avverso l’aggiudicazione presso la sede dell’aggiudicatario che era stata indicata dalla stessa stazione appaltante nell’ambito dell’avviso di aggiudicazione. L’indicazione da parte della stazione appaltante (non solo della notifica tardivadenominazione, ma anche) dell’indirizzo dell’aggiudicatario non rappresenta un adempimento meramente formale, ma costituisce ottemperanza a uno specifico obbligo di legge che non può restare privo di conseguenze in termini concreti e anche ai fini processuali, assolvendo segnatamente allo scopo di fornire agli altri concorrenti le indicazioni necessarie per contestare (in particolare, in giudizio) l’intervenuta aggiudicazione. Nonostante emergano elementi che inducono a ravvisare una violazione del principio del contraddittorio in danno dell’aggiudicataria tale da disporre il rinvio al primo Giudice ai sensi dell’art.105 C.P.A., prevalenti ragioni sistematiche inducono a procedere comunque nell’esame nel merito dell’appello, in quanto, essendo l’appello stesso infondato nel merito, l’eventuale rinvio al primo Giudice (finalizzato a garantire le prerogative della controinteressata pretermessa in primo grado) sortirebbe paradossalmente un effetto svantaggioso in suo danno, riaprendo una vicenda processuale che può invece risolversi in modo vantaggioso per essa in entrambi i gradi di giudizio.

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Tribunale di Milano, Settima Sezione Civile, giudice Vasile, sentenza 4 settembre 2017 n. 8948

Il mutamento soggettivo dell’appaltatore esecutore dopo la stipulazione del contratto d’appalto a seguito di un affitto di azienda, regolata dall’art.116 d.lgs.163/2016, applicabile ratione temporis, pone in capo alla stazione appaltante l’obbligo di valutare in concreto la sussistenza in capo alla cessionaria (o affittuaria del ramo aziendale) dei requisiti di qualificazione per l’esecuzione delle opere e servizi appaltati, il cui difetto determina la risoluzione dell’appalto.affitto azienda Allo scopo di  assicurare l’interesse pubblico all’esatto adempimento, l’esigenza è di evitare che le prestazioni oggetto del contratto siano eseguite da soggetti non scrutinati in sede di gara e che potrebbero non superare le verifiche circa i requisiti soggettivi e oggettivi.Ove il contratto di affitto di ramo d’azienda non abbia previsto né un trasferimento di qualifiche e requisiti (in particolare, quello economico-finanziario) da parte della concedente all’affittuaria, né che l’affittuaria si avvale di quelli dell’azienda cedente in forza di un contestuale accordo di avvalimento tra le parti avente ad oggetto il fatturato maturato negli anni precedenti, tali requisiti rimangono nella sfera esclusiva del cedente e non possono ritenersi trasferiti al cessionario alla pari delle altre componenti oggettive dell’azienda. Pur intendendo l’avvalimento istituto di applicazione generale anziché circoscritto alla fase di gara, le esigenze di garanzia della stazione appaltante non risultano assolte né dal contenuto del contratto di affitto, né dalle dichiarazioni che dovrebbero costituire accordo di avvalimento, per omessa indicazione puntuale del fatturato, che escludono la natura vincolativa dell’impegno finanziario assunto dal subentrante.

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Tribunale Amministrativo Regionale Puglia, Sezione Terza, Bari, sentenza 27 luglio 2017 n. 869

Un accordo transattivo finalizzato a porre termine ad una complessa controversia avente ad oggetto la contestazione di una variante al piano di zona, ha natura sostitutiva dei relativi provvedimenti amministrativi con la conseguenza che sono riconducibili al genuspiano di zona degli accordi sostitutivi  di cui all’art. 11 legge n. 241/1990. Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi suddetti sono riservate alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo con estensione della cognizione del G.A. alle controversie avente ad oggetto sia la risoluzione della convenzione per inadempimento della P.A., sia la condanna di quest’ultima al risarcimento del danno. Qualora sia pattuito un termine essenziale ex art.1457, c.c., per l’adempimento degli obblighi derivanti dai menzionati atti transattivi, la risoluzione del contratto opera di diritto, prescindendo dall’indagine in ordine all’importanza dell’inadempimento, che è stata anticipatamente valutata dai contraenti, dovendo in tal caso il giudice limitarsi ad accertare la sussistenza e l’imputabilità dell’inadempimento.

massima della redazione

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Consiglio di Stato, Sezione quarta, sentenza 10 febbraio 2017, n. 575.

In tema di superamento dei termini perentori di conclusione del procedimento di valutazione di impatto ambientale VIA, fissati, ai sensi dell’art. 26, d.Lgs..3 aprile 2006, n. 152, in centocinquanta giorni dalla presentazione dell’istanza, il mero inverarsi del presupposto di legge (nel caso di specie scadenza dei termini) non implica l’avvenuta consumazione del potere in capo all’Autorità regionale che, invece, si verifica laddove l’Autorità deputata all’esercizio del potere sostitutivo si sia effettivamente insediata. In una cornice sistematica più ampia, VIAil potere sostitutivo è collegato a posizioni di controllo o di vigilanza, ovviamente esulanti da relazioni di tipo gerarchico, che può essere esercitato dallo Stato o dalle regioni soltanto in relazione ad attività rispettivamente regionali e locali di carattere obbligatorio, sostanzialmente prive di discrezionalità nell’an (anche se non necessariamente nel quid o nel quomodo), sia perché sottoposte per legge a termini perentori, sia per la natura degli atti da compiere, la cui obbligatorietà costituisca il riflesso degli interessi unitari alla cui salvaguardia è preordinato l’intervento sostitutivo. Si tratta di un potere strumentale rispetto all’esecuzione o all’adempimento di obblighi ovvero rispetto all’attuazione di indirizzi o di criteri operativi, i quali siano basati su interessi preminenti in grado di permettere allo Stato, quando ricorrano le necessarie condizioni di forma e di sostanza per un intervento sostitutivo, di superare, in via del tutto eccezionale, la separazione delle competenze tra lo Stato, le regioni e gli enti locali. Ne consegue che, in carenza di esercizio del potere sostitutivo da parte dell’Autorità Statuale l’avvenuto superamento dei termini non vizi l’esercizio del potere da parte dell’Autorità regionale.

Massima redatta da Gloria Sdanganelli ©

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Tribunale di Lamezia Terme, sezione Lavoro, sentenza 10.11.2015 n. 450. Non sussiste rapporto di lavoro con il custode di una palestra di una società sportiva dilettantistica in mancanza di potere direttivo e controllo del Presidente.

Nei confronti di una società sportiva dilettantistica di pallavolo, va escluso il rapporto di lavoro subordinato con il ricorrente, che assume di aver svolto le mansioni di custode in regime di subordinazione, mancando l’assoggettamento  al potere disciplinare del Presidente p.t. dell’Associazione o di altri dirigenti, Infatti il potere datoriale (direttivo, disciplinare e di controllo) non può esaurirsi in una mera situazione di fatto, dovendo invece costituire l’espressione di un diritto e di un correlativo obbligo. Per integrare la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, dunque, occorre non solo che il lavoratore sia assoggettato al potere direttivo, disciplinare e di controllo del datore, bensì che ciò faccia in adempimento di un obbligo contrattuale. palestra pallavoloAi fini della prova circa l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo del datore di lavoro non è tanto il fatto che il lavoratore esegua la propria prestazione nell’ambito di un orario predeterminato (circostanza, comunque, non dimostrata nel caso di specie), quanto piuttosto il fatto che tale comportamento gli sia imposto, nel senso che egli non possa discostarsene senza ottenere la previa autorizzazione del datore di lavoro e che, in mancanza di autorizzazione, vada ad esporsi a reazioni sanzionatorie poste in essere dalla controparte nell’esercizio del potere disciplinare.

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