Consiglio di Stato, Sezione Quarta, sentenza 5 aprile 2018 n.2122

L’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a., è chiamata a pronunziarsi: a) sul carattere tassativo delle ipotesi di annullamento con rinvio di cui all’art. 105 c.p.a., ovvero, ove se ne riconosca la natura di clausola generale, individuare i criteri che devono guidare il giudice nell’attività di interpretazione dei fatti processuali, onde qualificarli come cause di annullamento con rinvio; b) se l’erronea declaratoria di inammissibilità consiglio stato internodel ricorso per difetto di interesse debba (o possa) essere ricompresa nella categoria della lesione dei diritti della difesa, come perdita del  doppio grado di giudizio nel merito, con conseguente annullamento della sentenza con rinvio al primo giudice; c) se ed entro quali limiti e secondo quali criteri possa riconoscersi al giudice di secondo grado il potere di sindacare il contenuto della motivazione della sentenza impugnata, al fine di riqualificare il (formale) dispositivo di declaratoria di inammissibilità per carenza di interesse in un (sostanziale) accertamento della violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (art. 112 c.p.c.) o dell’obbligo di motivazione (artt. 74 e 88 c.p.a.), intesa – questa – come elemento essenziale della sentenza, rispetto all’oggetto del processo; d) se dette ultime ipotesi costituiscano  rispettivamente, lesione dei diritti della difesa o ipotesi di nullità della sentenza, ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a.

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Consiglio di Stato, Sezione VI, ordinanza 24 marzo 2017, n.1337

Commento di Gloria Sdanganelli

Con ordinanza pubblicata il 24.3.2017, la sesta sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria la soluzione della questione sottopostagli in tema di demolizione delle opere edili abusivamente realizzate.abuso edilizioSulla valutazione dell’opportunità di una risposta sanzionatoria agli abusi edilizi sembra, infatti, possibile individuare in seno al CDS due orientamenti giurisprudenziali che pervengono a conclusioni diametralmente opposte.

Secondo un primo orientamento maggioritario (Consiglio di Stato sez.VI, 10 maggio 2016 n. 1774; VI, 11 dicembre 2013 n. 5943; VI, 23 ottobre 2015 n. 4880; V, 11 luglio 2014 n. 4892; IV, 4 maggio 2012 n. 2592), l’ordine di demolizione, in quanto atto a natura vincolata, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse generale, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, e non richiede, perciò, da ultimo, una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione. A nulla varrebbe, in tal senso, individuare un affidamento alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può legittimare, ciò che significherebbe configurare una sorta di sanatoria extra ordinem non meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico.

Un secondo filone giurisprudenziale (Cons. Stato, IV Sezione, 4 febbraio 2014, n. 1016) valorizza, al contrario, il decorso del tempo come elemento influente sulla legittimità del provvedimento sanzionatorio, escludendola in particolare qualora:

  1. a) l’avente causa ed attuale proprietario del manufatto, destinatario del provvedimento di rimozione, non sia responsabile dell’abuso;
  2. b) l’eventuale alienazione non sia avvenuta al solo fine di eludere il successivo esercizio dei poteri repressivi;
  3. c) tra la realizzazione dell’abuso, il successivo acquisto, e, più ancora, l’esercizio da parte dell’autorità dei poteri repressivi, sia intercorso un lasso temporale ampio.

Quest’ultima giurisprudenza, estende, quindi, con una radicale innovazione di sistema, al “fatto illecito” (quale deve considerarsi una costruzione realizzata senza titolo abilitativo) quel che originariamente era richiesto solo per un “atto illegittimo”.

In una prospettiva evolutiva, il Collegio sembra considerare, perciò, la possibilità che un lasso di tempo notevolmente lungo tra la commissione dell’abuso e la sanzione, tempo intercorso anche a causa dell’inerzia serbata dall’amministrazione, possa essere ritenuto in sé idoneo a giustificare un affidamento da parte del soggetto estraneo alla commissione dell’abuso. Tale affidamento, se non può certo elidere in radice il potere sanzionatorio, ne richiede quantomeno una giustificazione in termini di attualità e concretezza, in relazione, oltre che al tempo, alla consistenza dell’abuso medesimo e ad altre circostanze fattuali che si assumano rilevanti.

Rilevato il contrasto giurisprudenziale sul punto, il Collegio ha rimesso ai sensi dell’art. 99 c.p.a. il ricorso all’esame dell’Adunanza Plenaria, affinchè enunci il principio di diritto idoneo a risolvere il caso di specie ristabilendo, così, la certezza interpretativa tra gli orientamenti considerati.

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