TRIBUNALE DI MILANO Sezione specializzata in materia di impresa, sentenza 23 gennaio 2018 n. 741

La dichiarazione di riserva dell’esecutore dell’appalto nel registro di contabilità rappresenta un onere cui la legge condiziona, a pena di decadenza, la pretensibilità nei confronti della stazione appaltante degli adeguamenti del corrispettivo alle imprevedibili vicende dell‟esecuzione della commessa e in particolare ai maggiori oneri e sostenuti e mezzi impiegati rispetto a quelli apprestabili alla luce delle prescrizioni dei documenti contrattuali e di gara.riserve appalto Ove anche si riconosca il carattere lato sensu indennitario del credito da riserva, essa rappresenta la modalità con cui la legislazione speciale attua negli appalti pubblici, procedimentalizzandolo a fini di controllo della spesa pubblica alla luce del vincolo costituito dagli atti di gara e dal prezzo di aggiudicazione, il principio generale della variabilità condizionata del corrispettivo proprio dell’appalto d’opera: sicché normalmente le riserve iscritte riguardano proprio il maggior corrispettivo cui l’impresa ritiene di avere diritto a fronte di lacune di progettazione o di maggiori e non prevedibili oneri a carico della propria organizzazione, e partecipano quindi della medesima natura del credito dell‟appaltatore al prezzo convenuto. Dato che il credito da riserva sorge nel momento in cui l’impresa lo abbia iscritto in contabilità, indipendentemente dalla posizione che prenderà la stazione appaltante, la cessione indistinta di tutti i crediti anche futuri sorti ed a sorgere in dipendenza di un rapporto contrattuale d’appalto determinato ed espressamente indicato, comporta che essa si perfeziona per effetto del consenso del cedente e cessionario. L’effetto c.d. reale di trasferimento del credito al cessionario si verifica – senza necessità di ulteriore attività esecutiva –  nel momento in cui il credito viene ad esistenza e, anteriormente, il contratto, pur essendo perfetto, esplica efficacia meramente obbligatoria.

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Tribunale di Bologna, Seconda Sezione Civile, sentenza 30.11.2017 n. 2660.

Le decisioni della cessata Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici, la quale ha ritenuto non applicabile l’art.57, comma secondo, lettera b) del previgente codice appalti (d.lgs.n.163/2006) all’appalto del servizio integrato di illuminazione a risparmio energetico relativo a tutti gli immobili comunali, non possono risolversi nella funzione di interpretazione autentica della normativa né creare alcun vincolo per le amministrazioni nello svolgimento delle procedure di affidamento. Una volta perfezionatosi il contratto ed essendo stato eseguito integralmente da parte della stazione appaltante, essa non è esentata dal rispettare la clausola contrattualerisparmio luce che regola l’esercizio del potere di recedere dal contratto se intende svincolarsi. A fronte dell’inadempimento di cui all’art. 1456 c.c., già ritenuto dalle parti di non scarsa importanza e come tale causa sufficiente di risoluzione del rapporto, la parte privata fedele, che subisce l’inadempimento, deve essere risarcita per i danni che le derivino dall’altrui inadempimento. Qualora le parti abbiano predeterminato l’ammontare di tale risarcimento si è al cospetto di una clausola penale ex art. 1382 e ss c.c. e non di un corrispettivo per il recesso assimilabile, secondo la volontà obiettiva espressa dalle parti, ad una clausola risolutiva espressa.La dedotta indeterminatezza dell’importo stabilito a titolo di corrispettivo, in quanto mancante dell’indicazione dell’importo stimato massimo pagabile ovvero l’importo complessivo presunto da porre a base della procedura, come previsto dall’art.29 codice appalti del 2006, con la conseguenza che al momento della negoziazione e della stipula la remunerazione dell’appaltatore era determinata solo in parte, nel suo ammontare minimo, mentre una parte di importi aggiuntivi erano solo determinabili mediante i criteri indicati nel contratto, va analizzata ai sensi del combinato disposto degli artt.1346 e 1418 c.c. Il requisito contrattuale di determinabilità dell’oggetto sussiste quando in esso siano contenuti elementi prestabiliti dalle parti, che possono consistere anche nel riferimento a dati di fatto esistenti e sicuramente accertabili, i quali siano idonei all’esecuzione del contratto mediante un procedimento di mera attuazione, per cui l’indeterminatezza o l’indeterminabilità dell’oggetto del contratto porta alla sua nullità solo in casi eccezionali, in ossequio al principio della conservazione degli atti giuridici sancito dall’art. 1367 c.c., e, con riferimento ai contratti pubblici, comunque non quando nel contratto vi siano elementi prestabiliti dalle parti, che rendono idonea l’identificazione della prestazione.

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Tribunale Amministrativo Regionale Puglia, Sezione Terza, Bari, sentenza 12 maggio 2017 n.493

La disciplina della del governo del territorio ha sempre al centro il territorio, sotto l’aspetto degli usi più diversi, comprendendo sia l’originaria concezione dell’urbanistica (intesa come disciplina degli usi  produttivi, edilizi, della mobilità, ambientali, naturalistici–), che quella della governabilità (intesa come guida, direzione, amministrazione), con attenzione ai temi della sostenibilità di derivazione comunitaria. Concetto che implica da parte dei pubblici poteri – per la molteplicità degli usi e degli interessi in campo – un’azione coordinata ed equilibrata, ma anche dinamica.gravina puglia La governabilità diviene ancor più il fine cui deve tendere la disciplina degli assetti quando ci si trova di fronte alla tutela di particolari beni che ne impongono un uso misurato. La sussistenza del vincolo di facciata imposto dal piano urbanistico generale del Comune, inteso come divieto di alterare le caratteristiche architettoniche degli edifici, assume carattere ostativo all’accoglimento della pretesa di parte ricorrente circa l’avvenuta formazione del tacito provvedimento di rilascio del titolo edilizio. Sulla relativa istanza il Comune può provvedere negativamente con esplicito provvedimento anche dopo la scadenza dei termini previsti per la formazione del silenzio assenso.

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Tribunale di Roma, Seconda Sezione Civile, sentenza 18 aprile 2017 n. 7693

Gloria Sdanganelli

Commento a sentenza del Tribunale di Roma, n.7693 del 18 aprile 2017

Non sussiste la pretesa risarcitoria avanzata dal medico che ha frequentato corsi di specializzazione non remunerati, per mancato adeguamento del legislatore statale alle direttive comunitarie, dovendosi escludere che le direttive emanate sanità europain materia abbiano imposto agli Stati membri il vincolo di conformare la disciplina dello specializzando medico a quella di un dipendente dell’amministrazione sanitaria, ovvero abbiano offerto criteri di commisurazione della remunerazione da considerare adeguata.

  1. Premessa

La sentenza annotata affronta il tema della configurabilità della responsabilità risarcitoria dello Stato italiano per il mancato recepimento delle direttive europee in materia di adeguata retribuzione per i medici specializzandi presso strutture sanitarie pubbliche. Mentre le fonti del diritto dell’Unione Europea forniscono una compiuta disciplina per i soli profili di responsabilità degli Stati membri nei confronti delle istituzioni comunitarie, esiste una evidente lacuna in termini di diritto positivo per quanto attiene alle ipotesi di responsabilità degli Stati membri nei confronti dei singoli, persone fisiche e giuridiche[1].

L’analisi ricostruttiva del quadro storico e normativo applicabile alla fattispecie consente al Tribunale di Roma di valorizzare il potere discrezionale di cui gode ogni stato membro nell’implementare il contenuto di una direttiva europea, giungendo a negare che nel caso concreto possa configurarsi un inadempimento del legislatore nazionale per mancata o inesatta trasposizione di norme comunitarie entro l’ordinamento interno.

  1. Il caso

La fattispecie concreta origina dal mancato recepimento della direttiva C.E.E. n. 93/16 del 5.4.1993 e dalla ritardata applicazione degli artt. 37/42, D.lgs. 368/1999, i quali hanno consentito, a livello comunitario e poi nazionale, il riconoscimento del diritto del medico specializzando a percepire un’adeguata remunerazione per l’attività professionale medio tempore espletata presso le strutture sanitarie statali.

Su tale presupposto, i ricorrenti, i quali avevano completato il percorso di specializzazione in un tempo antecedente all’adeguamento dell’ordinamento interno alle norme sovranazionali, adivano il Tribunale di Roma chiedendo, in particolare, (i) il pagamento della differenza retributiva tra la somma realmente percepita e quanto avrebbero ottenuto in virtù della effettiva disciplina di attuazione; (ii) il pagamento del danno patrimoniale come conseguenza dell’illecito civile imputato allo Stato italiano; (iii) in subordine, il pagamento dell’indennizzo spettante a fronte dell’ingiustificato arricchimento della P.A.

Il Tribunale declina, in primo luogo, la pretesa risarcitoria dei ricorrenti incentrata sul cd. interesse positivo differenziale. Nel caso di specie, infatti, la legittimazione passiva spetta non già allo Stato italiano, bensì all’Ente presso il quale fu conseguita la specializzazione, e con la quale i medici intrattengono il rapporto giuridico dedotto in causa.

In merito al secondo motivo dedotto in giudizio, dopo aver riconosciuto la Presidenza del Consiglio dei Ministri quale legittimata processuale passiva in virtù del suo ruolo di promotrice della piena ed effettiva partecipazione dell’Italia al processo di integrazione europea, il giudice romano esclude, in ogni caso, che l’azione governativa sia stata condotta in maniera non conforme alle direttive comunitarie, con l’impossibilità di ravvisare nel caso di specie alcun inadempimento per gli obblighi da esse derivanti.

Il Tribunale dichiara, infine, inammissibile la domanda di ingiustificato arricchimento presentata dai ricorrenti ex art. 2041 c.c. Si osserva, a tal proposito, come il rimedio risarcitorio in questione abbia natura meramente residuale a prescindere dall’esito, fruttuoso o meno, della tutela primaria accordata dall’ordinamento, che nel caso di specie doveva individuarsi nella domanda risarcitoria per l’asserita violazione degli obblighi di matrice comunitaria.

  1. La responsabilità dello Stato per mancato recepimento della normativa comunitaria

 La responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario ha matrice giurisprudenziale, essendo il portato dell’opera adeguatrice e creatrice della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e, per quanto riguarda i profili più precisamente risarcitori, dei giudici nazionali[2].

L’illecito in esame si identifica, in particolare, nel fatto dello Stato membro, che, in qualità di legislatore, omette di adottare provvedimenti attuativi necessari alla trasposizione di direttive non self executing, con ciò vanificando la portata espansiva del patrimonio giuridico del cittadino europeo[3].

Il leading case è rappresentato dalla sentenza 19 novembre 1991, pronunciata dai giudici del Lussemburgo a definizione del celebre caso Francovich[4]. La vicenda processale vedeva, in quell’occasione, lo Stato italiano inadempiente rispetto all’obbligo comunitario di introdurre un meccanismo di tutela volto a garantire la liquidazione dei salari dei lavoratori in caso di insolvenza del datore di lavoro. Tale decisione ha consacrato il principio, sconosciuto nel panorama giuridico interno, della responsabilità giuridica dello Stato nella sua veste di legislatore, con conseguente diritto al risarcimento del danno al fine garantire l’effettività della tutela delle posizioni giuridiche individuali riconosciute dal diritto comunitario[5].

Rispetto alla fattispecie così delineata, la successiva giurisprudenza comunitaria e nazionale ha apportato ulteriori precisazioni, specie sul terreno della natura della responsabilità per violazione del diritto comunitario e delle circostanze in grado di attenuare le conseguenze risarcitorie dell’illecito.

Con riguardo al primo punto, si segnala una forte discrasia tra coloro che, insistendo sull’antigiuridicità dell’omissione imputabile al legislatore nazionale, sostengono la natura extracontrattuale di tale responsabilità, e i difensori della teoria contrattualistica, alla quale si attiene in maniera predominante la Suprema Corte nelle sue più recenti pronunce.

La prima posizione non è priva di lacune strutturali e logiche. Si è criticamente sostenuto, in tal senso, che per ancorare saldamente il risarcimento del danno alla fattispecie aquiliana sarebbe necessario riconoscere che l’attività legislativa preordinata ad implementare le norme dell’Unione non è libera, ma propriamente esecutiva di un disposto normativo sovra-ordinato. Si tratta, evidentemente, di una soluzione ricostruttiva incompatibile con il quadro dei rapporti tra Unione e Stati membri, posto che la disciplina comunitaria non costituisce un corpus normativo autosufficiente e tantomeno unitario, dovendosi integrare con le regole di diritto interno[6]. La mancata o non fedele trasposizione di direttive, non può, perciò, integrare un esercizio abusivo della discrezionalità statale qualificabile in termini di illecito extracontrattuale, competendo ai giudici nazionali il compito di accertare in concreto la sussistenza di altri profili di responsabilità sanzionabili in base alle regole degli ordinamenti interni[7].

Secondo questa linea, la Suprema Corte ha avuto modo di ribadire che il diritto degli interessati al risarcimento dei danni in caso di mancato o ritardato recepimento di direttiva europea va ricondotto allo schema della responsabilità contrattuale, restando assoggettata la pretesa risarcitoria all’ordinario termine di prescrizione decennale[8]. L’attività omissiva del legislatore si configura precisamente come inadempimento di un’obbligazione ex lege dello Stato, che dà luogo al diritto ad ottenere un rimedio di tipo indennitario perché conseguente ad una attività priva del carattere dell’antigiuridicità.

Tale ricostruzione si lascia apprezzare nella parte in cui esprime l’esigenza di individuare una linea di confine tra l’ordinamento sovranazionale e quello interno, i quali hanno carattere autonomo e distinto. Seppure la partecipazione dello Stato membro al processo di integrazione europea presuppone un’attività tesa a conformare il sistema normativo ai principi eurounitari, tuttavia ciò non può privare l’ordinamento interno degli strumenti giuridici che gli sono propri, secondo la loro peculiare collocazione logica e dogmatica.

Da questa premessa deriva che la condotta dello Stato inadempiente sia suscettibile di essere qualificata come antigiuridica nell’ordinamento comunitario ma non anche alla stregua dell’ordinamento interno. L’obbligazione risarcitoria potrebbe tutt’al più costituire un effetto mediato dell’attuazione della direttiva, senza la necessità di identificare un preesistente vincolo inadempiuto nell’ordinamento nazionale.

Si segnala, inoltre, la posizione di chi ha suggerito, sulla scia delle recenti aperture giurisprudenziali volte a valorizzare il principio del legittimo affidamento e della buona fede nel rapporto tra apparato statale e privati[9], che la Corte di Cassazione avrebbe potuto saldamente fondare una responsabilità da inadempimento dello Stato proprio su quell’obbligo di protezione definito obbligazione senza prestazione, inquadrabile entro le varie causarum figurae richiamate dall’art. 1173 c.c.[10]

Le recenti affermazioni giurisprudenziali in ordine ad una responsabilità contrattuale da contatto sociale qualificato muovono, del resto, dalla ricognizione di situazioni nelle quali, per effetto del rapporto che si è venuto a creare tra le parti e del conseguente affidamento che ciascuna di esse ripone nella buona fede, nella correttezza e nella professionalità dell’altra, si generano tra le stesse obblighi di protezione che possono aggiungersi ed anche sostituirsi agli obblighi di prestazione scaturenti dal contratto. Allo stesso modo si può ipotizzare, nel caso esaminato, che l’aspettativa nutrita dal cittadino, come proiezione dei diritti riconosciuti dalla normativa europea non ancora recepita, sia elevi a legittimo affidamento contro il rischio specifico di subire pregiudizi legati all’attività omissiva del legislatore nazionale. Proprio tale aspettativa qualificata è idonea a far sorgere un rapporto di contenuto protettivo, sorretto dalla forza espansiva della buona fede, tra lo Stato medesimo e il singolo cittadino destinatario della normativa non self executing inattuata[11].

La disciplina sulla responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario, elaborata in via giurisprudenziale dalla Corte di giustizia non risulta dunque, esaustiva, ma richiede di essere integrata e coordinata con le norme interne che disciplinano i medesimi istituti.

La centralità del ruolo assegnato agli ordinamenti interni nel processo di integrazione europea emerge anche sotto altro aspetto. Il progressivo sviluppo dei principi affermati nella sentenza Francovich si può rinvenire, in particolare, nella pronuncia della Corte di giustizia del 5 marzo 1996 sulle cause riunite Brasserie du Pecheur-Factortame. Tale decisione ha precisato, infatti, che tra i presupposti della responsabilità dello Stato membro vada annoverata la presenza di una violazione grave e manifesta. Al fine di stabilire la sussistenza della violazione è, in tal senso, necessario considerare l’ampiezza della discrezionalità riservata dalla norma all’autorità competente ad attuarle.

La misura della discrezionalità riservata al legislatore incide in misura inversamente proporzionale sulla possibilità di muovere allo Stato membro un addebito in termini di violazione del diritto comunitario. Si potrebbe affermare, perciò, che anche qualora sia riscontrabile un’attività omissiva di quegli organi statali addetti a porre in essere le misure idonee a trasporre sul piano interno la normativa comunitaria non direttamente applicabile, permane, sempre, uno spazio di autonomia operativa che rende lo Stato sovrano delle modalità materiali e temporali del recepimento del patrimonio giuridico europeo. Si tratta, in particolare, di un potere discrezionale insindacabile da parte del giudice comunitario ed interno, e che rappresenta il quid della nozione stessa di sovranità del soggetto statale, che l’appartenenza ad una struttura politica sovranazionale quale l’Unione Europea non può elidere o ridurre.

Fa applicazione di tale principio, ma pervenendo a conclusioni opposte, la stessa Corte di Giustizia in una pronuncia successiva e relativa al caso Hedley Lomas[12]. Il giudice comunitario si sofferma, in particolare, sull’ipotesi in cui lo Stato membro, al momento della trasgressione, disponga di un margine di discrezionalità considerevolmente ridotto, se non addirittura inesistente. Questo può accadere quando la normativa europea imponga agli stati obblighi di risultato o di condotta o ancora di astensione che riducono, in maniera considerevole, il suo margine di valutazione. La soluzione suggerita è che, in tali casi, la semplice trasgressione del diritto comunitario potrebbe essere sufficiente per accertare l’esistenza di una violazione grave e manifesta. Il concetto di responsabilità e di discrezionalità si atteggiano, in tal modo, a categorie elastiche, l’una in grado di comprimere l’altra, sino a configurare, come nel caso evidenziato, una responsabilità in re ipsa nel caso di assenza di potere discrezionale dello Stato.

4. I criteri applicabili al caso di specie

Nella sentenza in commento, il Tribunale romano mostra di privilegiare una concezione alquanto flessibile dei rapporti obbligatori che intercorrono tra l’ordinamento comunitario e quello degli stati membri, rifiutando la ricostruzione dei ricorrenti, restrittiva della libertà e della discrezionalità tradizionalmente riconosciute al potere legislativo degli Stati in sede di adeguamento del proprio diritto a quello comunitario.

La motivazione della pronuncia è infatti chiara nell’affermare che, sebbene lo scopo della direttiva n. 75/363/C.E.E. e degli ulteriori interventi comunitari oggetto della presente controversia possa individuarsi nella necessità di introdurre, in ambito comunitario, disposizioni volte ad agevolare la libera prestazione dei servizi di medico all’interno della comunità sovranazionale, tali fonti non hanno imposto agli Stati obbligazioni di mezzi concernenti l’implementazione delle misure e i principi in esse contenuti.

Il patrimonio giuridico contenuto nelle fonti comunitarie consisteva, precisamente, in disposizioni di coordinamento delle condizioni di formazione del medico specialista e nell’indicazione di criteri minimi concernenti l’accesso alla formazione specializzata quali il periodo di durata, le modalità e il luogo in cui quest’ultima deve essere effettuata. L’attuazione delle misure normative contestate dai ricorrenti diviene, perciò, estrinsecazione della discrezionalità statale naturaliter connessa all’attuazione di uno strumento, quale la direttiva, che non contiene discipline di dettaglio, imponendo tutt’al più, doveri qualificabili in termini di obbligazioni di risultato.

Ciò consente al Tribunale di salvaguardare lo spazio di autonomia riservata al legislatore italiano nella scelta delle modalità di implementazione del diritto sovranazionale e di accertare l’insussistenza di un illecito statale conseguente alla violazione del diritto comunitario. A fronte di tali premesse, la conclusione appare, sillogisticamente, che non essendo ravvisabile un comportamento contra ius, neppure può discorrersi di responsabilità, dovendosi respingere la domanda risarcitoria fondata sull’allegazione dell’inadempimento.

  1. Conclusioni

La sentenza annotata apporta un apprezzabile contributo in merito alla definizione degli elementi necessari per il riconoscimento della responsabilità degli Stati membri per il mancato o ritardato recepimento di direttive dell’Unione Europea. La tesi estensiva in essa propugnata è diretta ad estendere l’ambito della discrezionalità dello Stato a fronte della moderna percezione secondo cui l’appartenenza ad una sovrastruttura politica è in grado di determinare una contrazione della sovranità nazionale e degli spazi di autonomia riservati all’organo titolare del potere normativo.

Tale decisione acquista, dunque, particolare rilevanza perché registra una considerevole controtendenza rispetto al moderno processo di crisi che ha investito il concetto di sovranità statale, eroso per l’effetto di una serie di fattori eterogenei. Dalla sostanziale perdita di ruolo della territorialità, al pluralismo politico e sociale, alla frantumazione dei centri decisionali, al ruolo acquisito dagli attori economici nei mercati transnazionali sino al riconoscimento ai singoli di diritti che possono essere fatti valere anche contro gli Stati di appartenenza dinanzi a giurisdizioni internazionali[13], il fallimento del modello istituzionale Vestfaliano ha minato alle fondamenta della nozione di volontà popolare che sorregge e costituisce il presupposto della sovranità statale.

Tuttavia, anche a fronte del mutato contesto socio-politico, il ruolo del mercato e degli altri competitors del potere statale assume un peso secondario rispetto alla constatazione che l’ordine giuridico della società scaturisce dalla sovranità assegnata allo Stato in veste di supremo regolatore degli interessi pubblici e privati. Nel processo di integrazione europea lo Stato è, perciò, chiamato a svolgere un ruolo irrinunciabile di garanzia e di tutela, nel perimetro dell’esercizio della medesima sovranità, dei diritti inviolabili e dei doveri irrinunciabili degli individui[14].

Si tratta di considerazioni che il Tribunale romano sceglie di adattare alla soluzione del caso concreto con apprezzabile cautela, approdando alla decisione finale dopo una lucida analisi del complesso dei rapporti tra direttiva comunitaria e diritto interno. La relazione tra l’ordinamento comunitario e gli ordinamenti nazionali poggia, del resto, sul principio di sussidiarietà inteso quale armoniosa integrazione delle fonti e delle misure di regolazione degli interessi giuridici[15].

In tale contesto, anche l’affermazione della responsabilità patrimoniale dello Stato per tardiva o inesatta trasposizione in ambito nazionale dei principi espressi in sede comunitaria appare soluzione solo residuale, esperibile qualora non sia possibile né dare diretta attuazione alle previsioni contenute nella normativa comunitaria, o qualora non sia possibile comporsi il contrasto tra normativa interna e fonte europea in via interpretativa.

Note

[1] G. Marasco, La responsabilità dello Stato membro, in iusexplorer.it

[2] Si tratta, in particolare, di un tipo di responsabilità dello Stato nei confronti dei soggetti, persone fisiche e giuridiche, diretti destinatari della normativa sovranazionale. Ben diversamente si atteggia la responsabilità dello Stato membro per inadempimento degli obblighi verso la comunità europea, che si trova affermata nell’art. 10 del Trattato CE, la quale impone un dovere di “leale collaborazione” degli Stati membri la cui omissione consente di azionare la procedura di infrazione prevista negli artt. 258 TFUE. Il procedimento di infrazione rende, infatti, lo Stato unicamente responsabile nei confronti dell’Unione Europea, non già nei confronti dei singoli cittadini danneggiati. Vedi, sul punto: R. Danza, La responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione nell’evoluzione legislativa e giurisprudenziale, in Giur. merito, 2, 1999, 449.

 

[3] M. Vari, Mancata attuazione delle direttive comunitarie da parte dello Stato e delle Regioni: responsabilità nell’ordinamento interno e nei riguardi della Comunità, in Persona e Danno, 2010.

[4] Corte eur. giust. 19.11.1991, C-6/90 e C-9/90, in Foro it., 1992, IV, 145, con nota di A. Barone – R. Pardolesi, Il fatto illecito del legislatore, e G. Ponzanelli, L’Europa e la responsabilità civile.

[5] La Corte di Giustizia delinea, in particolar modo, tre condizioni in presenza delle quali è consentito accedere alla tutela risarcitoria: (a) il risultato prescritto dalla direttiva “deve implicare l’attribuzione di diritti a favore dei singoli”; (b) il contenuto di tale diritto “deve poter essere individuato sulla base delle disposizioni della direttiva stessa”; (c) si richiede, infine, “un nesso di causalità tra violazione dell’obbligo a carico dello stesso e il danno subito dai soggetti lesi”.

[6] R. Danza, La responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione nell’evoluzione legislativa e giurisprudenziale, in Giur. merito, 2, 1999, 449.

[7] F. Piraino, L’inadempimento dello stato all’obbligo di attuazione delle direttive europee e il problema del risarcimento del danno, in Europa e dir. priv., 3, 2012, 707.

[8] Il riferimento è a Cassazione civile, sez. un., 17.04.2009, n. 9147, in Europa e dir. priv. 2010, 1, 311. Vedi anche: Cassazione civile, sez. III, 05.4.2012, n. 5533, in iusexplorer.it: “In caso di omessa o tardiva trasposizione da parte del legislatore italiano nel termine prescritto delle direttive comunitarie … sorge, conformemente ai principi più volte affermati dalla Corte di Giustizia, il diritto degli interessati al risarcimento dei danni che va ricondotto … allo schema della responsabilità per inadempimento dell’obbligazione ex lege dello Stato, di natura indennitaria per attività non antigiuridica, dovendosi ritenere che la condotta dello Stato inadempiente sia suscettibile di essere qualificata come antigiuridica nell’ordinamento comunitario ma non anche alla stregua dell’ordinamento interno”.

[9] Il riferimento è, in particolare, a Cassazione civile, 12 luglio 2016, n.14188, sez. I, in Dir. gius., 32, 2016, 4.

[10] Si segnala, sulla qualificazione della responsabilità per violazione del diritto comunitario da parte degli stati membri dell’Unione Europea, la pronuncia della Cassazione civile, sez. III, 05.04.2012, in iusexplorer.it, in cui si precisa che il concetto di responsabilità contrattuale vada qui impiegato “nel senso non già di responsabilità che suppone un contratto, ma nel senso – comune alla dottrina in contrapposizione all’obbligazione da illecito extracontrattuale – di responsabilità che nasce dall’inadempimento di un rapporto obbligatorio preesistente, considerato dall’ordinamento interno, per come esso deve atteggiarsi secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, come fonte dell’obbligo risarcitorio, secondo la prospettiva scritta nell’art. 1173 c.c.”.

[11] V. F. Piraino, op. cit., 707.

[12] Corte giust., 23 maggio 1996, The Queen c. Ministry of Agriculture, Fisheries and Food, ex parte: Hedley Lomas (Ireland), C-5/94, in Racc., 1996, p. I-2604.

[13] F. Piraino, op. cit., 707. V. anche N. Irti, Tramonto della sovranità e diffusione del potere, in Dir. soc., 2009, 465 ss.

[14] L. R. Perfetti, Discrezionalità amministrativa, clausole generali e ordine giuridico della società, in Dir. amm., 3, 2013, 309.

[15] Si veda, a tal proposito, il “Protocollo sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e proporzionalità” allegato al Trattato di Amsterdam, che, nel ribadire il necessario rispetto dei principi di sussidiarietà e proporzionalità al punto 6 sottolinea che la Comunità legifera soltanto per quanto necessario. Riguardo alla scelta dello strumento si precisa, inoltre, che, proprio in vista dell’effettiva applicazione di tali principi, le direttive dovrebbero essere preferite ai regolamenti e le direttive quadro a misure dettagliate. Sembrerebbe, perciò, palesarsi da tale documento una volontà di guidare il percorso dell’integrazione europea più sulle vie dell’armonizzazione che su quelle dell’unificazione normativa. L. Albino, Il sistema delle fonti tra ordinamento interno e ordinamento comunitario, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., fasc.6, 2001, 923.

Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza 5 aprile 2017 n. 1599

Il rapporto sorto con un comune in forza di una convenzione per l’espletamento di compiti tecnici attinenti ad eventi straordinari – sisma del 1980 –  prestati senza soluzione di continuità per 36 ore settimanali, con carattere di esclusività, con stabile inserimento nella struttura organizzativo-burocratica dell’ente con rispetto dell’orario imposto, rivela i tratti distintivi di un’attività lavorativa di carattere subordinato, svolta in regime di pubblico impiego.geometra L’incardinamento  in seno all’organizzazione amministrativa comunale e il suo assoggettamento al vincolo di subordinazione gerarchica esclude la sussumibilità delle prestazioni effettivamente rese in favore del comune nell’ambito del rapporto libero – professionale (locatio operis), specificamente connesso all’attività tecnica richiesta, configurandosi esse piuttosto come locatio operarum e cioè come energie lavorative direttamente poste a disposizione dell’ente comunale per il perseguimento dei suoi fini, sotto la direzione ed il controllo dei relativi organi di vertice. Essendo il rapporto comunque nullo in quanto instaurato al di fuori dei parametri legislativi che, nel rispetto dell’art. 97, comma 3 della Costituzione, regolano l’accesso al pubblico impiego tramite concorso, tuttavia al lavoratore spettano, ai fini economici, la regolarizzazione previdenziale della sua posizione e la corresponsione delle differenze retributive tra quanto erogato per effetto della convenzione ed il trattamento economico previsto dagli accordi collettivi in vigore per la qualifica corrispondente, il tutto con interessi legali e rivalutazione monetaria.

massima di Gloria Sdanganelli ©

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Consiglio di Stato, Sezione Sesta, sentenza 16 novembre 2016 n. 4746. Una proposta di vincolo paesaggistico non è idonea a dispiegare effetti inibitori su un progetto edilizio.

Una proposta di vincolo paesaggistico, risalente all’inizio degli anni ’90 non consolidatasi nell’apposizione di un provvedimento di vincolo definitivo, non è in grado di esplicare ancora gli originari effetti suoi propri e, dunque, di influire sulle sequenze procedimentali di settore che devono, in ultimo, esitare in un assenso ovvero in un diniego in ordine alla realizzabilità di un progetto edilizio. ambienteLa mancata conclusione del procedimento di trasformazione del vincolo da proposto a definitivo denota l’affievolimento e poi lo svanire, col passar del tempo, dell’interesse pubblico che aveva inizialmente giustificato la misura precauzionale (connessa alla proposta di vincolo) tesa ad assicurare particolare protezione a determinati beni o loro insiemi. L’art. 157 del d.lgs. n. 42/2004 stabilendo che “conservano efficacia a tutti gli effetti” una serie di atti (dichiarazioni, elenchi, provvedimenti) riferiti, per come indicati dalla legge, ad atti formali e definitivi, non contempla le semplici proposte che, come tali, non risultano salvaguardate dalla legge dal punto di vista della conservazione della loro efficacia.

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