Il sindacato del giudice amministrativo sugli atti di regolazione delle Autorità indipendenti comporta sì la verifica diretta dei fatti posti a fondamento dei provvedimenti impugnati e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicarne della legittimità, salvo che detti profili non includano valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità, nel qual caso il sindacato, 
oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica della non esorbitanza dai suddetti margini di opinabilità, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità. Il sistema di controllo delle prestazioni del trasporto ferroviario previsto dall’art. 21 del d.lgs. n. 112 del 2015 e l’art. 35 della direttiva 2012/34/UE ha come obiettivo l’efficienza della circolazione, attraverso l’introduzione di un meccanismo basato sul pagamento di penali (nel caso di ritardi e responsabilità nelle perturbazioni della circolazione) e su incassi di compensazioni economiche o bonus (quando si siano raggiunte prestazioni superiori a quelle indicate nei contratti di accesso all’infrastruttura). Tale sistema è finalizzato ad orientare la condotta degli operatori verso una riduzione delle inefficienze della circolazione ed un miglioramento generale delle performance, anche a vantaggio degli utenti finali dei servizi ferroviari. La penale a carico del responsabile (gestore o impresa ferroviaria) non dipende solo dalla penale unitaria per minuto di ritardo ma, nel nuovo schema di performance regime, è legata anche ad una formulazione che tiene conto della penale unitaria, dell’insieme dei ritardi nei punti di rilevamento lungo il percorso, del coefficiente di tratta, del tipo di circolazione, del ritardo massimo a destinazione, per i treni merci, e di quello massimo e medio nelle fermate commerciali per i treni passeggeri.
massima di redazione ©
testo integrale
Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte, Sezione Seconda, sentenza 3.11.2017 n.1176. Presidente: Testori; relatore:Picone
omissis
FATTO
Le imprese ricorrenti esercitano in Italia l’attività di trasporto ferroviario di merci, sulla base di un contratto di capacità e di assegnazione di tracce stipulato con RFI – Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., alle tariffe e condizioni approvate dall’Autorità di Regolazione dei Trasporti.
Con le delibere n. 70/2014 e n. 76/2014, l’Autorità ha previsto l’adozione, da parte del gestore della infrastruttura ferroviaria, di un nuovo performance regime. Si tratta, in sintesi, di un insieme di disposizioni regolatorie volte a determinare gli incrementi tariffari a carico delle imprese ferroviarie, in relazione alle disfunzioni nella rete. Le misure tariffarie sono rivolte, nella disciplina comunitaria e nazionale, a stimolare un utilizzo più efficiente delle infrastrutture ferroviarie.
Con gli atti qui impugnati, l’Autorità ha dettato le linee guida in materia di performance regime.
Nel ricorso si sostiene che la normativa di settore prevede due distinte tipologie di tariffe di accesso ed utilizzo della rete: le tariffe standard, dirette a remunerare il gestore dei soli costi diretti legati ai servizi forniti alle imprese ferroviarie, e le tariffe in deroga, dirette a remunerare il gestore dei costi totali (dati dalla somma tra costi diretti di cui sopra e costi indiretti, quali ad es. i costi amministrativi, i costi generali, etc).
Secondo le ricorrenti, il Prospetto Informativo della Rete approvato nel luglio 2016 recherebbe rilevanti novità nella determinazione di quest’ultima componente tariffaria, non sarebbe orientato ai costi di perturbazione (diretti e indiretti) del gestore, risulterebbe oneroso ed economicamente insostenibile a causa di una serie di fattori incrementativi di tale componente.
In dettaglio, le ricorrenti lamentano che il nuovo meccanismo di performance regime inciderebbe in misura pari o superiore al 5% dell’intero pedaggio base dovuto da ciascuna impresa di trasporto a RFI, così determinando un incremento annuo di introiti fino a 50 milioni di euro, del tutto indipendente dai costi effettivamente sostenuti da RFI.
Il nuovo sistema di performance regime violerebbe i due principi fondamentali in materia di determinazione dei pedaggi, l’orientamento ai costi del gestore e la sostenibilità economica per le imprese ferroviarie.
Quanto al primo, le ricorrenti affermano che la componente tariffaria aggiuntiva del performance regime sarebbe stata determinata da RFI, sulla base degli indirizzi formulati dall’Autorità, senza mai prendere in considerazione i costi effettivi e pertinenti, che dovrebbero essere legati ai ritardi ed alle perturbazioni di rete.
Inoltre, l’incremento tariffario collegato al nuovo sistema di performance regime non sarebbe economicamente sostenibile per le imprese ferroviarie. A tal fine, le ricorrenti richiamano i dati tecnici sui limiti di modulo, di sagoma e di peso assiale, che penalizzerebbero il trasporto merci sulla rete ferroviaria, senza che vi sia la possibilità di trasferire il peso dei rincari sull’utente finale.
L’Autorità, con le delibere impugnate, si sarebbe limitata a dettare criteri di massima, che sarebbero stati illegittimamente attuati e specificati da RFI nel Prospetto Informativo, in violazione delle competenze stabilite dalla normativa comunitaria e nazionale.
Le ricorrenti deducono motivi così riassumibili:
1) incompetenza, violazione dell’art. 35 della direttiva 2012/34/UE, violazione dell’art. 21 del d.lgs. n. 112 del 2015: il gestore RFI avrebbe approvato misure di regolazione tariffaria che competono all’Autorità di Regolazione dei Trasporti o al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
2) violazione degli artt. 10, 29, 32 e 35 della direttiva 2012/34/UE, violazione degli artt. 12, 17, 18 e 21 del d.lgs. n. 112 del 2015, violazione del d.m. n. 43/T del 2000, violazione del principio di proporzionalità, illogicità e contraddittorietà: la tariffazione imposta con le tabelle da 1 a 6 del Prospetto Informativo della Rete sarebbe illegittima, in quanto non correlata al sistema di pedaggi (costi diretti e costi totali) disciplinato dalla normativa comunitaria;
3) violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, difetto d’istruttoria ed illogicità manifesta: l’Autorità non avrebbe adeguatamente valutato l’impatto concorrenziale e la sostenibilità economica del nuovo sistema di performance regime;
4) sotto altro profilo, violazione dell’art. 35 della direttiva 2012/34/UE, violazione dell’art. 21 del d.lgs. n. 112 del 2015: le delibere dell’Autorità sarebbero generiche e prive di puntuali indicazioni, in relazione a taluni elementi essenziali del Prospetto (valore di ritardo, valori soglia dei pagamenti, responsabilità del ritardo, capacità di ripristino del traffico, soppressione del treno).
Si sono costituite, per chiedere il rigetto del ricorso, l’Autorità di Regolazione dei Trasporti, RFI – Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., NTV – Nuovo Trasporto Viaggiatori s.p.a. (quest’ultima soltanto con atto formale).
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 28 giugno 2017, nella quale la causa è passata in decisione.
DIRITTO
In rito, deve essere respinta l’eccezione preliminare di tardività avanzata dall’Avvocatura dello Stato e dalla difesa di RFI, sul rilievo che il Prospetto Informativo della Rete sarebbe stato introdotto per la prima volta con l’edizione del dicembre 2015, vale a dire con la delibera dell’Autorità n. 104/2015 del 4 dicembre 2015.
Quest’ultima aveva valore sperimentale e non definitivo (si veda, in termini espliciti, la misura 6.3.1 che è riferita al periodo dal 13 dicembre 2015 al 10 dicembre 2016).
Pertanto, le ricorrenti hanno utilmente proposto l’impugnativa avverso l’edizione del luglio 2016 e, con motivi aggiunti, avverso l’edizione aggiornata del dicembre 2016, alle quali deve riconoscersi un’efficacia stabile e lesiva.
Nel merito, il ricorso è infondato.
Con i primi due motivi, che possono essere esaminati congiuntamente, le ricorrenti affermano che il sistema del performance regime costituirebbe una componente del canone dovuto per l’utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria e, muovendo da tale presupposto, censurano il difetto di competenza del gestore RFI, che avrebbe dettato misure tariffarie in materia riservata dal legislatore all’Autorità di Regolazione dei Trasporti ovvero al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.
L’Autorità, all’esito della consultazione con gli operatori di settore, ha adottato la delibera n. 70/2014 del 31 ottobre 2014, avente ad oggetto la regolazione dell’accesso equo e non discriminatorio alle infrastrutture ferroviarie e l’avvio del procedimento per la definizione dei criteri per la determinazione del pedaggio per l’utilizzo delle infrastrutture ferroviarie. Con detta delibera, l’Autorità ha introdotto misure anche in riferimento al performance regime, ossia al sistema di incentivazione volto a minimizzare le perturbazioni del traffico ed a migliorare le prestazioni della rete, attraverso la previsione di penalità in capo alle imprese responsabili dei ritardi dei treni.
Il sistema è conforme alla disciplina comunitaria e nazionale (art. 21 del d.lgs. n. 112 del 2015) e prevede sanzioni per eventi che cagionano ritardo oltre una certa soglia di tolleranza, di norma variabile da 5 a 30 minuti, a seconda della tipologia di traffico. Esso attribuisce, inoltre, a certe condizioni, premi in caso di prestazioni superiori alla performance dell’anno precedente.
Già con la misura 7.6.1 dell’allegato alla delibera n. 70/2014, l’Autorità aveva indicato con sufficiente precisione i principi ed i criteri a cui il gestore deve attenersi nella definizione del nuovo performance regime: a) rilevazione dei ritardi anche nelle stazioni commerciali intermedie o in altri punti intermedi della rete; b) eliminazione della soglia di tolleranza dei ritardi; c) aumento della penalità unitaria per minuto di ritardo, eventualmente differenziata a seconda della tipologia di traffico (passeggeri / merci); d) ulteriore aumento della penale unitaria al raggiungimento dei 60 minuti di ritardo, incrementandola ancora al raggiungimento dei 120 minuti di ritardo; e) misure orientate alla trasparenza, quali l’accesso ai dati del traffico via web, la comunicazione puntuale degli eventi che hanno originato l’attribuzione di penalità (data, treno interessato, traccia, causa del ritardo, ritardo totale), la casistica dei ritardi e le modalità di attribuzione della responsabilità del ritardo, l’identificazione di una procedura per risolvere eventuali conflitti in merito all’implementazione del sistema di incentivazione; f) attribuzione di un ritardo convenzionale di 120 minuti per ogni treno soppresso.
In seguito, con la delibera n. 140/2016 del 30 novembre 2016, l’Autorità ha recepito le risultanze dell’ulteriore istruttoria svolta con la partecipazione delle imprese ferroviarie ed ha integrato le prescrizioni imposte al gestore RFI per la redazione del Prospetto di Rete del 2017, con l’esplicita finalità di ridurre l’impatto del performance regime sulle imprese del settore merci, attraverso un riequilibrio dei trasferimenti di risorse al settore passeggeri (si veda, in questo senso, la misura 6.3.5).
Per quanto detto, è infondata la censura con la quale le imprese ricorrenti lamentano la genericità dei criteri approvati dall’Autorità.
Ad eguale conclusione deve giungersi per l’asserita violazione dei principi in materia tariffaria.
L’art. 21 del d.lgs. n. 112 del 2015 e l’art. 35 della direttiva 2012/34/UE devono essere interpretati in senso opposto a quanto affermato dalle ricorrenti.
Il menzionato art. 21, rubricato “Sistema di controllo delle prestazioni del trasporto ferroviario” dispone al riguardo: “Al fine di ridurre al minimo le disfunzioni conseguenti ad eventuali perturbazioni arrecate alla circolazione dei treni, il gestore dell’infrastruttura adotta, senza oneri aggiuntivi per il bilancio per lo Stato, un apposito sistema di controllo delle prestazioni del trasporto ferroviario, che può prevedere la possibilità sia di prevedere clausole penali nei confronti degli utilizzatori della rete che arrecano tali perturbazioni, sia di erogare compensazioni agli utilizzatori della rete danneggiati da tali perturbazioni, sia di erogare forme di premio per gli utilizzatori della rete che si distinguono per l’avere effettuato prestazioni superiori a quelle previste dai rispettivi contratti di accesso all’infrastruttura”.
Il sistema di controllo delle prestazioni del trasporto ferroviario ha come obiettivo l’efficientamento della circolazione, attraverso l’introduzione di un meccanismo basato sul pagamento di penali (nel caso di ritardi e responsabilità nelle perturbazioni della circolazione) e su incassi di compensazioni economiche o bonus (quando si siano raggiunte prestazioni superiori a quelle indicate nei contratti di accesso all’infrastruttura).
Tale sistema, come correttamente osservato dall’Avvocatura dello Stato nella memoria difensiva, va tenuto strutturalmente e funzionalmente distinto dal pedaggio, che costituisce il corrispettivo per l’utilizzo dell’infrastruttura. Circostanza che appare più evidente ove si consideri che il sistema del performance regime non può determinare, nel complesso, alcun saldo finale positivo per il gestore della rete, ma genera di norma soltanto un flusso economico tra imprese di trasporto, in forza delle penalizzazioni o del pagamento dei premi finalizzati ad orientare la condotta degli operatori verso una riduzione delle inefficienze della circolazione ed un miglioramento generale delle performance, anche a vantaggio degli utenti finali dei servizi ferroviari.
Per effetto dell’applicazione del performance regime, infatti, i flussi economici tra imprese ferroviarie e gestore di rete possono determinare un saldo economico finale, per ciascuno dei soggetti, positivo o negativo in relazione ai ritardi subiti per causa altrui o dovuti a propria responsabilità.
A chiusura annuale di contabilità, l’eventuale saldo positivo di RFI viene per 1’80% ripartito tra le imprese ferroviarie, in forma di bonus legati alle prestazioni dell’anno in corso o al miglioramento della performance rispetto all’anno precedente. Il restante 20% deve essere reinvestito da RFI in servizi rivolti alle stesse imprese ferroviarie, quali la pulizia delle stazioni, l’efficientamento degli impianti, l’implementazione sistemi informativi, gli strumenti di informazione al pubblico, le sale di attesa per i viaggiatori.
Dunque, si tratta di un sistema che non può tramutarsi in fonte indiretta di remunerazione per il gestore della rete e, come tale, non è correlato al pedaggio di accesso disciplinato negli artt. 16, 17 e 18 del d.lgs. n. 112 del 2015. Il principio di orientamento ai costi è riferito dal d.lgs. n. 112 del 2015 al pedaggio, non al performance regime.
Pertanto, le misure di attuazione del performance regime rientrano nella competenza specifica del gestore, diversamente da quanto affermato dalle ricorrenti.
Con le delibere impugnate, l’Autorità ha stabilito i criteri ai quali il gestore, nell’esercizio della sua attività, deve attenersi, in ossequio all’art. 37, comma 2 – lett. a), del d.l. n. 201 del 2011.
Le ricorrenti affermano, per altro profilo, che gli artt. 18 e 21 del d.lgs. n. 112 del 2015 imporrebbero l’intervento del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, anche in materia di performance regime.
La tesi non può essere condivisa.
Come è noto, la normativa italiana di settore è stata oggetto di una pronuncia della Corte di Giustizia e di una successiva messa in mora della Commissione UE.
Il testo originario dell’art. 17, primo comma, del d.lgs. n. 188 del 2003 prevedeva che il canone di accesso alla rete venisse stabilito con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, acquisita una motivata relazione del gestore dell’infrastruttura ferroviaria.
La Corte di Giustizia UE ha dichiarato il contrasto con l’art. 4 della direttiva 2001/14/CE della suddetta previsione, in quanto inidonea a garantire l’indipendenza del gestore dell’infrastruttura nella determinazione dei diritti di accesso (sent. 3 ottobre 2013, C-369/11, Commissione c. Italia).
Con il d.l. n. 69 del 2013, l’art. 17 del d.lgs. 188 del 2003 è stato modificato, prevedendo che con decreto ministeriale è approvata la proposta del gestore per l’individuazione del canone di accesso all’infrastruttura ferroviaria nazionale. Sennonché, anche questa formulazione ha dato luogo a contestazione in sede europea, tanto che con nota del 10 luglio 2014 la Commissione UE ha rilevato la perdurante mancata attuazione della sentenza della Corte di Giustizia, contestando in particolare che “rimane il fatto che i diritti di accesso non sono stabiliti dal gestore dell’infrastruttura ma da un decreto del Ministro”, mentre secondo la direttiva europea sarebbe sufficiente che il gestore li pubblicasse nel prospetto informativo della rete.
In seguito, la questione è stata definitivamente risolta dal legislatore nazionale con l’art. 17 del d.lgs. n. 112 del 2015, recante l’attuazione della direttiva 2012/34/UE, ai cui sensi l’Autorità di Regolazione dei Trasporti, fatta salva l’indipendenza del gestore dell’infrastruttura, definisce i criteri per la determinazione del canone per l’utilizzo dell’infrastruttura ferroviaria da parte del gestore stesso, che lo pubblica nel prospetto informativo della rete e cura la riscossione degli importi annui.
La disciplina dettata dal d.lgs. n. 112 del 2015 costituisce il risultato finale del processo di adeguamento della normativa interna alla direttiva europea. L’art. 17, primo comma, del d.lgs. n. 188 del 2003, peraltro mai attuato, si poneva in diretto contrasto con il diritto europeo e doveva essere disapplicato, quantomeno nella parte relativa alla previsione della competenza ministeriale all’approvazione del canone. L’eventuale determinazione del canone di accesso alla rete ferroviaria AV/AC da parte del Ministero, secondo il procedimento regolato dall’art. 17 del d.lgs. n. 188 del 2003, sarebbe stata illegittima per violazione dei principi posti già dalla direttiva 2001/14/CE.
Quanto fin qui detto vale a fortiori in materia di performance regime, anche in considerazione dell’autonomia strutturale e funzionale di tale meccanismo in relazione alla regolazione tariffaria.
Ne discende l’infondatezza dei primi due motivi.
Con il terzo e quarto ordine di censure, le ricorrenti contestano il merito delle decisioni regolatorie dell’Autorità. Affermano, in proposito, che l’Autorità non avrebbe adeguatamente valutato l’impatto concorrenziale e la sostenibilità economica del nuovo sistema di performance regime, così incorrendo in difetto d’istruttoria. Inoltre, secondo le ricorrenti, le delibere dell’Autorità sarebbero viziate da genericità ed indeterminatezza, siccome prive di puntuali indicazioni su taluni elementi essenziali del Prospetto Informativo della Rete (il valore di ritardo, i valori soglia dei pagamenti, la responsabilità del ritardo, la capacità di ripristino del traffico, la soppressione del treno).
Anche per tali profili il ricorso è infondato.
L’Autorità ha effettuato un’adeguata istruttoria, anche nel corso del 2015, sul sistema di performance regime. Con la delibera n. 64/2015 del 31 luglio 2015, ha avviato un procedimento sanzionatorio a carico di RFI per l’inottemperanza ad alcune misure contenute nella precedente delibera n. 70/2014 del 31 ottobre 2014. In seguito, con la delibera n. 104/2015 del 4 dicembre 2015, l’Autorità ha dato conto delle osservazioni presentate nell’ambito del procedimento sanzionatorio ed ha stabilito di posticipare l’entrata in vigore della misura contenuta nella lettera f) del paragrafo 7.6.1 della delibera n. 70/2014. Gli elementi raccolti a seguito delle audizioni ed i dati provenienti dalle simulazioni sul nuovo performance regime hanno indotto l’Autorità a sottoporre il sistema ad un periodo di sperimentazione annuale, dal dicembre 2015 al dicembre 2016.
Anche le censure relative a taluni specifici contenuti del Prospetto Informativo sono infondate.
Ed infatti, quanto al valore del ritardo, la penale a carico del responsabile (gestore o impresa ferroviaria) non dipende solo dalla penale unitaria per minuto di ritardo ma, nel nuovo schema di performance regime, è legata anche ad una formulazione che tiene conto della penale unitaria, dell’insieme dei ritardi nei punti di rilevamento lungo il percorso, del coefficiente di tratta, del tipo di circolazione, del ritardo massimo a destinazione, per i treni merci, e di quello massimo e medio nelle fermate commerciali per i treni passeggeri.
Nella delibera n. 70/2014, l’Autorità ha individuato i seguenti criteri: eliminazione della soglia di tolleranza dei ritardi; aumento della penalità unitaria per minuto di ritardo, eventualmente differenziata a seconda della tipologia di traffico (passeggeri o merci); ulteriore aumento della penale unitaria al raggiungimento dei 60 minuti di ritardo, incrementandola ancora al raggiungimento dei 120 minuti di ritardo.
Quanto ai valori soglia dei pagamenti per treno e per l’intera circolazione, l’Autorità ha individuato il limite del 5% del pedaggio base complessivamente pagato in un anno di esercizio.
In ordine alla responsabilità del ritardo, l’Autorità ha rigettato la proposta di non attribuire alcuna penale nel caso in cui un ritardo imputato ad un’impresa ferroviaria non si riverberi sulla operatività di altre imprese, in quanto l’occupazione della traccia oraria per un tempo superiore a quello convenuto comporta, in ogni caso, una più significativa attenzione da parte del gestore della rete.
Infine, sulla capacità di ripristinare le condizioni normali di traffico, l’Autorità ha replicato che la prescrizione di considerare i ritardi misurati anche lungo i punti di rilevazione del percorso è derivata dalle indicazioni formulate da alcune imprese partecipanti alla consultazione.
Per tutti gli anzidetti profili, le deliberazioni qui impugnate non possono essere sindacate sul piano della legittimità, tenuto conto della natura regolatoria che fisiologicamente caratterizza gli interventi dell’Autorità e della sussistenza di una margine di concreta opinabilità delle singole misure, che restano legittime purché ragionevoli e non sproporzionate.
Il sindacato del giudice amministrativo sugli atti di regolazione delle Autorità indipendenti comporta sì la verifica diretta dei fatti posti a fondamento dei provvedimenti impugnati e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicarne della legittimità, salvo che detti profili non includano valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità, nel qual caso il sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica della non esorbitanza dai suddetti margini di opinabilità, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità (cfr., per tutte, Cass. Civ., sez. un., 20 gennaio 2014 n. 1013).
In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.
Le spese processuali sono compensate, in considerazione della novità e complessità delle questioni esaminate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nelle camere di consiglio del 28 giugno – 11 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Testori, Presidente
Savio Picone, Consigliere, Estensore
Paola Malanetto, Consigliere