Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sezione Prima, Catanzaro, sentenza 6 aprile 2017 n.600

Il beneficio previsto dall’art. 42 bis, d. lgs. n. 151/2001, consiste nella possibilità per il dipendente – vice commissario del Dipartimento Amministrazione Penitenziaria del Ministero di Giustizia, assegnato presso una Casa Circondariale molto lontana dalla residenza familiare – di chiedere l’assegnazione in una sede di servizio nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, non è un diritto incondizionato. famiglia 2L’assegnazione temporanea può essere concessa “subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione”, ma la predeterminazione normativa dei presupposti di fatto cui deve adeguarsi la valutazione dell’amministrazione/datrice di lavoro e il rilievo costituzionale degli interessi familiari che l’istituto mira a soddisfare delimitano notevolmente l’area di scelta. Poiché l’assenso dell’amministrazione, che presenta connotati di attenuata discrezionalità, potrà essere negato limitatamente a casi o esigenze eccezionali, il rigetto della domanda di assegnazione presso la sede di servizio contigua a quella della residenza familiare non può essere fondato su una motivazione generica, avulsa dai parametri normativi previsti dall’art. 42 bis D.Lgs. 151/2011, segno di una supeficiale valutazione della situazione di fatto concreta che avrebbe meritato, invece, un approfondimento istruttorio. Il periodo di distacco usufruito dal dipendente ai sensi dell’art. 7 del D.P.R. n.254/1999 non può essere computato nel complessivo periodo di assegnazione provvisoria ex art. 42 bis L. 151/2001, trattandosi di misura eccezionale erogabile dall’amministrazione di appartenenza “per gravissimi motivi di carattere familiare o personale adeguatamente documentati”, eventualmente “anche in sovrannumero all’organico”

massima di Gloria Sdanganelli ©

testo integrale

Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sezione Prima, Catanzaro, sentenza 6 aprile 2017 n.600. Presidente: Salamone; relatore: Lo Sapio

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1300 del 2016, proposto da:**************, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonello Sdanganelli, con domicilio eletto presso lo studio Augusto Servino in Catanzaro, via De Gasperi 11;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale Dello Stato, domiciliata in Catanzaro, via G. Da Fiore, 34;

per l’annullamento

1) dell’atto m_dg-QDAP PU-0286784 dell’1.9.2016 (doc.1) nella parte in cui a) disponendo la proroga al 31.10.2016 del distacco presso la Casa Circondariale di Rossano, rigetta la richiesta di ********* del 27.5.2016 di distacco presso l’istituto penitenziario di Catanzaro o sede limitrofa a quella della propria residenza; b) ai fini del computo dei tre anni previsto dall’art.42 bis, d.lgs.151/2001, considera il periodo di distacco già fruito dal funzionario , ai sensi dell’art. 7, dpr n.254/1999;

2) dell’atto m_dg-QDAP PU-0329079 del 7.10.2016 (doc.2) nella parte in cui a) disponendo la proroga al 31.12.2016 del distacco presso la Casa Circondariale di Rossano, rigetta la richiesta di ********* del 18.8.2016 di distacco presso l’istituto penitenziario di Catanzaro o sede limitrofa a quella della propria residenza; b) ai fini del computo dei tre anni previsto dall’art.42 bis, d.lgs.151/2001, considera il periodo di distacco già fruito dal funzionario, ai sensi dell’art. 7, dpr n.254/1999;

3) ove occorra, dell’atto m dg-QDAP PU-0214725 del 22.6.2016 (doc.3) con cui l’ente intimato ha prorogato dell’assegnazione temporanea di due mesi fino al 31.8.2016 nella sede di Rossano ex art.42 bis, d.lgs n.151/2001, rigettando la richiesta del ricorrente di distacco nella sede di Catanzaro o sedi limitrofe alla sua residenza familiare.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2017 la dott.ssa Germana Lo Sapio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente è un vice commissario del Dipartimento Amministrazione Penitenziaria del Ministero di Giustizia, assegnato presso la Casa Circondariale di Treviso, e residente a Madia, in provincia di Catanzaro.

In ragione della imminente paternità (il primogenito è nato il 10 marzo 2015), in data 30 gennaio 2015 ha ottenuto l’assegnazione provvisoria presso l’istituto di pena di Palmi ai sensi dell’art. 7 del DPR 254/1999 (secondo cui: “l’amministrazione, valutate le esigenze di servizio, può concedere al personale che ne abbia fatto domanda, per gravissimi motivi di carattere familiare e personale adeguatamente documentati, l’assegnazione anche in sovrannumero all’organico in altra sede di servizio per un periodo non superiore a 60 giorni”).

La successiva istanza di proroga del beneficio è stata, dapprima, rigettata con provvedimento del 13 aprile 2015; successivamente accolta con provvedimento del 26 gennaio 2016.

Sussistendone i presupposti, in data 15 giugno 2015, l’interessato ha peraltro formulato la richiesta di assegnazione temporanea ai sensi dell’art. art. 42 bis D.Lgs. 151/2011, presso una sede di servizio ubicata nella stessa provincia (Catanzaro) o Regione (Calabria).

Con la determinazione del 15 aprile 2016, la predetta istanza è stata parzialmente accolta, con assegnazione provvisoria però non presso la sede di Catanzaro, ma presso il carcere di Rossano; assegnazione poi prorogata fino al 31 agosto 2016 con diverso provvedimento del 22 giugno 2016 nella quale il Ministero ha rappresentato quanto segue: “in seguito alla comparazione tra la situazione di organico di Polizia penitenziaria e in particolare il numero di funzionari presenti nel penitenziario di Catanzaro e quello che connota l’altro penitenziario richiesto, ritiene di poter concedere un ulteriore periodo, pari a due mesi, (…) presso la Casa di reclusione di Rossano” (tale motivazione è stata poi richiamata nei successivi atti qui impugnati)

Con successiva istanza del 18 agosto 2016, l’interessato ha chiesto la proroga del beneficio, ma ha rinnovato la richiesta di assegnazione presso la diversa sede di Catanzaro “a causa del notevole disagio a percorrere il lungo e, per alcuni tratti, accidentato tragitto tra Rossano e Madia” (circa 166 km).

Tale specifica richiesta è stata rigettata con i provvedimenti impugnati in questa sede che, come anticipato, rinviano per relationem alla motivazione sottesa al precedente provvedimento di diniego del 22 giugno 2016, con la ulteriore precisazione che “nel computo dei tre anni previsti dall’art. 42 bis del D.lgs. 151/2001 deve essere considerato anche il periodo di distacco già fruito per lo stesso motivo dal funzionario, ex art. 7 DPR 254/1999 e senza soluzione di continuità fino ad oggi”.

A fondamento della domanda di annullamento oggetto della cognizione, il ricorrente deduce, in sintesi, i vizi di violazione di legge con riguardo all’art. 7 DPR 254/1999, art. 42 bis D.lgs. 151/2001, nonché di eccesso di potere per travisamento dei fatti, errore nei presupposti, motivazione incongrua ed insufficiente, difetto di istruttoria, sviamento: l’amministrazione non avrebbe verificato l’effettiva disponibilità dei posti nelle sedi limitrofe più vicine alla residenza familiare né le concrete esigenze di servizio della sede di provenienza e di quella di destinazione, valutando unicamente i “bisogni organizzativi”, ma non le priorità familiari a cui tutela è prevista la norma di cui all’art. 42 bis D.Lgs. 151/2001.

All’udienza del 22 marzo 2017, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è fondato.

Per giurisprudenza costante il beneficio previsto dall’art. 42 bis, d. lgs. n. 151/2001, consiste nella possibilità per il dipendente, con un figlio di età inferiore a tre anni, di chiedere l’assegnazione ad una sede di servizio nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa; è chiaro che non si tratta di un “un diritto incondizionato”, atteso che detta assegnazione temporanea può essere concessa “subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione” (cfr. tra le altre Tar Lazio I quater n. 04717/2016 – Cons. St. III n. 01317/2016 e n. 3805/2015), ma la predeterminazione normativa dei presupposti di fatto cui deve adeguarsi la valutazione dell’amministrazione/datrice di lavoro e il rilievo costituzionale degli interessi familiari che l’istituto mira a soddisfare delimitano notevolmente l’area di scelta.

In particolare, il provvedimento di assegnazione temporanea è soggetto ad una duplice condizione, la prima delle quali è l’imprescindibile sussistenza nella sede di destinazione di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva, mentre solo la seconda presenta profili di discrezionalità, essendo costituita dall’assenso dell’amministrazione che potrà essere negato limitatamente a casi o esigenze eccezionali (cfr. CdS III 1317/2016).

Nel caso di specie, i provvedimenti motivati mediante il richiamo alla precedente determinazione negativa del del 22 giugno 2016 (all. 3 fascicolo parte ricorrente) non danno conto né della sussistenza del primo presupposto (la sussistenza di un posto vacante e disponibile presso la sede di destinazione; cfr. la tabella riportata a pag 8 del ricorso introduttivo che non è stata neanche oggetto di specifica contestazione da parte resistente); né di quali siano le esigenze eccezionali, tali da prevalere su quelle familiari, che giustifichino la preferenza per la sede più lontana (Rossano) rispetto sia a quella di Catanzaro che alle altre più vicine al Comune di Madia (Cosenza, Palmi, Vibo Valentia, Paola).

Il rigetto della domanda di assegnazione presso la sede di Catanzaro è invero fondato su una motivazione generica, non in linea né con i parametri normativi previsti dall’art. 42 bis D.Lgs. 151/2001 né con la situazione di fatto concreta, che avrebbe meritato quanto meno un approfondimento istruttorio.

Va peraltro accolto il ricorso anche con riguardo alla computazione, nel complessivo periodo di assegnazione provvisoria ex art. 42 bis L. 151/2001 del periodo già usufruito dal ricorrente ai sensi dell’art.7 del D.P.R. n.254/1999, nella sede di Palmi, trattandosi di un beneficio erogabile dall’amministrazione di appartenenza “per gravissimi motivi di carattere familiare o personale adeguatamente documentati”, eventualmente “anche in sovrannumero all’organico”, trattandosi di una misura eccezionale riservata ad una ampia discrezionalità dell’amministrazione che non trova nel referente normativo nessuna ulteriore declinazione, se non il periodo di tempo limitato a sessanta giorni (cfr. TAR Lazio, I ter, 4 febbraio 2015, n. 2250).

In conclusione, entrambi i provvedimenti oggetto di gravame (alle lett. a e b) vanno annullati, con l’obbligo dell’amministrazione di rideterminarsi sulle istanze mediante una approfondita istruttoria che tenga conto della specifica situazione di organico e compari l’esigenza familiare, tutelata dal beneficio straordinario previsto dal legislatore, con le esigenze organizzative dell’ufficio da ritenersi prevalenti solo se effettivamente “eccezionali”.

La regolamentazione delle spese segue il principio di soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti riportati in epigrafe ai numeri 1.e 2.

Condanna l’amministrazione al pagamento delle spese di lite che liquida in complessivi euro 2.000,00 oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare *** ********

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Giovanni Iannini, Consigliere

Germana Lo Sapio, Referendario, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Germana Lo Sapio Vincenzo Salamone
 
 
 
 
 

 

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