L’ordine amministrativo con cui l’azienda sanitaria dispone
il ripristino della sede farmaceutica in quella originaria da cui si era trasferita, rientrando tale atto nella competenza dell’amministrazione comunale a seguito della modifiche introdotte con l’art. 11 del D.L. n. 1/2012 alla legge 2 aprile 1968 n. 475, è affetto da nullità ex art.21 septies, l.241/90.
testo integrale Tar Calabria II sentenza 1651-2018
Breve commento di Antonello Sdanganelli
La sentenza annotata si occupa della disciplina prevista dalla legge 2 aprile 1968 n. 475 con le modifiche introdotte dall’art. 11 del D.L. n. 1/2012, applicata in sede di impugnazione di un provvedimento dell’Azienda Sanitaria di ripristino di una farmacia nella sede in era sita antecedentemente al trasferimento autorizzato. Il Tar ha ritenuto l’atto invasivo della competenza del Comune e si è espressa in termini di nullità ex art.21 septies, l.241/90, configurando un difetto assoluto di attribuzione.
E’ stato osservato dal Consiglio di Stato (sez.III, sentenza n.2379/2018) che l’interpretazione sistematica della normativa di cui alla novellata l.475/68 consente l’individuazione di “una semplificazione delle procedure unita all’attribuzione di un ruolo centrale ai Comuni, quali enti che governano il territorio e risultano selezionati dal legislatore per assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, ma anche un’equa distribuzione sul territorio comunale del servizio, tenendo conto dell’esigenza di garantirne l’accessibilità ai residenti in aree scarsamente abitate”. Occorre valorizzare “la centralità dell’ente territoriale, all’evidenza giustificata dalla piena conoscenza della realtà territoriale e della sua evoluzione, deve assumere necessariamente rilievo …. negli atti di concreta allocazione dei decentramenti e dei trasferimenti, la cui valenza essenziale ai fini sopra ricordati è di evidenza solare”.
In termini di competenza, dunque, la titolarità del potere sindacato nella sentenza annotata è in capo ai comuni.
Tuttavia, la tesi della nullità dell’atto, nettamente propugnata dal Tar, non sembra del tutto persuasiva.
Le categorie della nullità e dell’annullabilità, quali patologie degli atti giuridici, si presentano in relazione invertita rispetto alle omologhe figure civilistiche: l’annullabilità è la regola, la nullità ha carattere tassativo ed eccezionale (Cons. St. n. 292/2012).
Il difetto assoluto di attribuzione (cioè l’assenza di un fondamento legislativo del potere), quale causa di nullità del provvedimento amministrativo, si verifica solo quando la P.A. esercita un potere di cui è astrattamente priva (Cons. Stato, Sez. IV, 17 novembre 2015, n. 5228).
In tal senso, la nullità del provvedimento amministrativo per difetto assoluto di attribuzione è ravvisabile solo in caso di carenza di potere in astratto ovvero nell’ipotesi in cui la P.A. esercita un potere che in realtà nessuna norma le attribuisce: fattispecie, questa, assolutamente residuale, tanto da aver indotto il Consiglio di Stato ad affermare che il difetto assoluto di attribuzione rappresenta, in definitiva, un caso di scuola (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 5266 del 2013 secondo cui il difetto assoluto di attribuzione è configurabile nei casi – per lo più di scuola – in cui un atto non può essere radicalmente emanato da una autorità amministrativa, che non ha alcun potere nel settore, neppure condividendone la titolarità con un’altra amministrazione).
La sentenza del Tar si colloca in una posizione dommatica elusiva delle indicazioni giurisprudenziali dianzi descritte. Invero, la competenza generale sul territorio delle Azienda Sanitarie in materia sanitaria si esprime in un perimetro nel quale essa esercita una innegabile funzione direttiva e di vigilanza sulle farmacie.
La scelta del Tar di separare la competenza comunale da quella dell’Azienda territoriale è il frutto di un’acuta e sottile analisi interpretativa di norme che non hanno mai escluso la commistione funzionale fra i due soggetti benchè operanti su piani diversi.
Ne deriva che, in materia farmaceutica, il potere si articola in un sistema di competenze distribuite fra comuni ed Aziende Sanitarie, la cui inosservanza determina, semmai, un vizio di incompetenza dell’atto previsto quale causa di annullabilità ex art.21 octies, proprio per l’insottraibilità delle funzioni sanitarie da queste ultime svolte, anche i materia di farmacie, in ambito territoriale.
Nell’intreccio di funzioni dei rispettivi enti non sembra possa ravvisarsi una sfera di potere esclusivo in capo ai comuni del servizio farmaceutico tale da qualificare in termini di nullità ex art.21 septies cit., un atto adottato dalla concorrente azienda sanitaria.
Antonello Sdanganelli