Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sentenza 13 aprile 2017 n.502

Il giudizio di anomalia delle offerte previsto dall’’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 sviluppatosi in modo scarno e inadeguato nella fase procedimentale e proseguito in modo improprio nella sede processuale, attraverso l’indicazione di dati più volte rimaneggiati e in parte disomogenei rispetto a quanto in precedenza dichiarato – è sottoposto ad un sindacato di legittimità del giudice cui si richiede unicamente di verificare se la valutazione di congruità delle offerte sia stata condotta secondo un metro logico e razionale e non si sia caduti nell’applicazione di regole arbitrarie, senza però che alla stessa autorità giurisdizionale possa consentirsi di ripercorrere l’esame dell’offerta, parafrasandone i termini concreti rispetto alla prestazione da aggiudicare. offerte anomaleNon può quindi consentirsi una rinnovazione dell’esame di anomalia da parte del Collegio giudicante, che si svolga attraverso la disamina dei singoli aspetti dell’offerta, poiché una tale attività attuerebbe una sostituzione del giudice amministrativo nei confronti del potere amministrativo e ciò in contrasto il principio della separazione dei poteri. Va esclusa l’inammissibilità del ricorso sulla base di un’asserita acquiescenza da parte del ricorrente – gestore uscente del servizio – che abbia invitato l’aggiudicatario a prendere in carico il personale già impegnato nella commessa, giacchè la sollecitazione era dettata da esigenze di rilievo pubblico– la continuità del servizio – del tutto eccedenti la sfera degli interessi privati del gestore uscente e tali, quindi, da non consentire in alcun modo di desumere dalla condotta in questione alcuna manifestazione tacita di volontà, men che meno nel senso della spontanea e definitiva accettazione delle sorti della procedura di gara.

testo integrale

Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sentenza 13 aprile 2017 n.502. Presidente: Pescatore; relatore: Giordano

FATTO

1. Con bando di gara pubblicato il 9 giugno 2016 il Comune di Galliate (NO) ha indetto una procedura aperta per l’aggiudicazione della concessione del servizio di ristorazione scolastica per gli anni 2016/17 – 2017/18 – 2018/19, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla procedura hanno partecipato sei ditte (SIR – Sistemi Italiani Ristorazione S.r.l., Ellior, Alessio, Serenissima, Pellegrini e Sodexo).

All’esito della valutazione delle offerte, la SIR – Sistemi Italiani Ristorazione S.r.l. si è collocata prima in graduatoria con 95,49 punti, seguita dalla Pellegrini, con 94,42.

Effettuato positivamente il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta migliore, il Comune di Galliate, con determina del 12 agosto 2016, ha aggiudicato in via definitiva a SIR la gara per la concessione del servizio di ristorazione scolastica per il triennio 2016-2019. Come di prassi ed in accordo agli artt. 332-340 del CCNL Turismo Pubblici Esercizi- Confcommercio 2010, con comunicazione a mezzo e-mail del 26 agosto 2016 Pellegrini S.p.a., gestore uscente, ha invitato la ditta SIR a voler prendere in carico i lavoratori impiegati per il servizio di ristorazione scolastica di Galliate; ed in data 31 agosto 2016 è stato stipulato un accordo per la riassunzione alle dipendenze di SIR del personale già direttamente impiegato nel servizio.

2. La Pellegrini S.p.a. ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione deducendone l’illegittimità sotto i seguenti profili.

– Con i primi due mezzi di gravame viene censurato l’operato della Commissione giudicatrice nella misura in cui non ha provveduto ad escludere dalla gara l’offerta della ditta SIR per insufficienza delle giustificazioni fornite nell’ambito del subprocedimento di cui all’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Ciò in quanto la SIR avrebbe semplicemente “dichiarato” la scomposizione del prezzo offerto, senza indicare i singoli costi da essa realmente sostenuti e senza giustificare – né supportare con evidenze documentali – le condizioni favorevoli o i benefici economici che le hanno consentito di formulare l’offerta. La stazione appaltante, a sua volta, si sarebbe appiattita acriticamente sulle scarne e apodittiche giustificazioni presentate da SIR, senza sollecitare una integrazione delle lacune ivi riscontrabili.

La ricorrente contesta altresì l’attendibilità delle giustificazioni rese quanto alle singole voci di costo dettagliate da SIR.

– Con il terzo mezzo viene denunciata una pretesa variazione dell’offerta avvenuta in sede di giustificazioni, presentando le stesse gravi discordanze numeriche rispetto a quanto dichiarato in sede di offerta.

– Con il quarto motivo la ricorrente lamenta il fatto che la SIR, in contrasto con quanto richiesto dal capitolato, non avrebbe allegato al progetto tecnico la dichiarazione del proprietario del centro di cottura attestante la piena disponibilità dello stesso da parte della controinteressata.

– In via subordinata alle precedenti censure, con un ultimo motivo la ricorrente eccepisce il carattere illegittimo delle modalità di nomina e modifica della Commissione giudicatrice. Ciò in quanto dapprima il Comune ha scelto i componenti della commissione all’interno del proprio organico, nonostante questo non offrisse professionalità adeguate all’incarico; mentre successivamente, in modo contraddittorio con la scelta già operata, ha deciso di avvalersi della collaborazione di un esperto esterno che, pur non facendo parte della Commissione, ne ha impropriamente condizionato l’operato.

3. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Galliate e la SIR – Sistemi Italiani Ristorazione S.r.l., replicando alle deduzioni avversarie e chiedendone l’integrale reiezione.

La parte controinteressata ha inoltre eccepito in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per intervenuta acquiescenza, desumendola dall’intervenuta stipula dell’accordo del 31 agosto 2016. Nelle premesse di tale accordo si legge, infatti, che “SIR subentrerà alla gestione del servizio di ristorazione [del]le scuole del Comune di Galliate (NO) a far data dal 1° settembre 2016”. Secondo quanto esposto dalla difesa della SIR, la stipula del predetto accordo e quanto affermato nella premessa dello stesso, costituirebbero evidenza dell’acquiescenza tacita all’aggiudicazione della gara alla ditta controinteressata.

4. L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza n. 318 del 15 settembre 2016.

5. A seguito dello scambio di memorie e repliche ex art. 73 c.p.a., la causa è stata discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 5 aprile 2017.

DIRITTO

1. In via preliminare va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso argomentata dalla parte controinteressata sulla base di una asserita acquiescenza al provvedimento di aggiudicazione che la Pellegrini (gestore uscente del servizio) avrebbe tacitamente espresso, prima di notificare il ricorso qui all’esame, invitando l’aggiudicataria SIR a prendere in carico il personale già impegnato sulla commessa; e, successivamente, formalizzando il passaggio del personale nell’accordo sottoscritto in data 31 agosto 2016.

L’eccezione va respinta. Con essa si dà per assunto, invero senza fornirne dimostrazione, che la Pellegrini abbia inequivocabilmente accettato in via definitiva gli effetti prodotti dal provvedimento di aggiudicazione, implicitamente rinunciando a contestarne i presupposti in un momento successivo.

Tuttavia, il passaggio di personale costituisce una prassi operativa comune nell’ambito degli appalti di servizi, finalizzata a garantire le esigenze primarie di continuità lavorativa delle maestranze impiegate nell’espletamento delle prestazioni. Nel caso di specie, poi, il tempestivo passaggio di consegne tra le due imprese risultava funzionale al puntuale avvio del servizio in concomitanza con l’inizio dell’anno scolastico, tenuto anche conto del breve lasso temporale che distanziava questa scadenza dalla precedente l’aggiudicazione, avvenuta in data 16 agosto 2016.

Dunque, a giustificazione della pattuizione intercorsa tra le due imprese convergevano una serie di esigenze di rilievo pubblico del tutto eccedenti la sfera degli interessi privati del gestore uscente e tali, quindi, da non consentire in alcun modo di desumere dalla condotta in questione alcuna manifestazione tacita di volontà, men che meno nel senso della spontanea e definitiva accettazione delle sorti della procedura di gara.

Peraltro, in alcun suo passaggio il contenuto dell’accordo del 31 agosto 2016 può essere inteso in senso preclusivo o abdicativo allo svolgimento di successive contestazioni da parte della Pellegrini in merito all’esito della gara.

Per tutto quanto esposto, risultando infondata l’eccezione di inammissibilità, può darsi luogo alla disamina nel merito del ricorso.

2. In linea di ordine logico si procede alla disamina del quarto motivo di censura, in quanto implicante un più radicale effetto di invalidazione dell’aggiudicazione, poggiante sull’asserita incompletezza o carenza del progetto allegato all’offerta tecnica della parte controinteressata.

Più precisamente, con la censura in esame si lamenta la violazione dell’art.12 del capitolato, per non avere la SIR allegato al proprio progetto tecnico la dichiarazione attestante la piena disponibilità del centro di cottura, resa dal proprietario del centro medesimo.

La censura non può essere accolta. Nel suo costrutto, infatti, si omette di considerare il fatto che SIR ha prodotto in sede di gara (come doc. 2 allegato all’offerta tecnica) il contratto di locazione del locale destinato a centro cottura per il servizio oggetto di appalto; che tale contratto presenta una durata 1 febbraio 2015 – 31 gennaio 2021, eccedente la durata del servizio di refezione per cui è causa; e che lo stesso risulta sottoscritto tanto dalla parte locatrice, quanto dalla parte conduttrice. Alla stregua di questi suoi caratteri, il documento può essere ritenuto del tutto equivalente alla dichiarazione richiesta dall’art 12 del capitolato di gara, in quanto recante un’attestazione della piena disponibilità del centro di cottura, direttamente imputabile al soggetto proprietario dei locali; e ciò in linea con l’orientamento espresso alla giurisprudenza amministrativa in fattispecie analoghe, nelle quali il requisito di partecipazione consistente nel possesso del requisito della piena disponibilità di un centro di cottura è stato desunto dalla stipula, alla data di cadenza del bando, di un contratto di locazione, ovvero di un “preliminare” di locazione, avente ad oggetto un locale già in passato destinato a centro cottura (T.A.R. Latina, sez. I 01 marzo 2016 n. 116; T.A.R. Lecce, sez. III, 11 novembre 2014, n. 2739; T.A.R. Pescara, sez. I, 22 luglio 2011, n. 476).

4. Restano da esaminare i rimanenti rilievi, affidati ai tre primi motivi di ricorso.

4.1. Nel loro complesso le censure si rivelano fondate, innanzitutto sotto il dirimente profilo della appurata mancanza – nell’indicazione delle singole componenti di costo integrate nel prezzo offerto – di un adeguato corredo di puntuali e specifiche giustificazioni riferite alle singole voci elencate, ovvero di una documentazione di supporto in grado di dimostrare l’effettiva sostenibilità economica degli importi prospettati.

Le giustificazioni rese dalla SIR, infatti, sono state affidate unicamente ad una tabella di scomposizione del prezzo offerto e ad una serie di generici commenti in ordine alle condizioni favorevoli o ai benefici economici che avrebbero consentito alla stessa parte di formulare in un certo modo l’offerta, senza che tali affermazioni abbiano avuto un seguito di approfondimento e riscontro analitico.

Di più puntuali giustificazioni si è acquisita contezza solo in corso di giudizio, attraverso le deduzioni difensive svolte dalla parti resistenti e le tabelle esplicative alle stesse allegate (si vedano quelle esposte nelle memorie SIR del 12.09.2016 e del 20.03.2017), miranti a fornire una motivazione postuma della valutazione di ritenuta sostenibilità dell’offerta.

Peraltro, sulle stesse giustificazioni fornite in sede processuale si è sviluppato uno scambio di osservazioni ed un’anomala trasposizione, nell’impropria sede processuale, del contraddittorio tipico della verifica procedimentale di congruità delle offerte. Tuttavia, la posposizione alla fase processuale dell’illustrazione dei passaggi logici e argomentativi sui quali poggiano le giustificazioni e il giudizio di anomalia, costituisce in sé evenienza dimostrativa della scarsa intellegibilità delle ragioni addotte dall’offerente – o comunque della non completezza ed esaustività della verifica che ha orientato la valutazione della stazione appaltante.

4.2. Un secondo rilievo critico in ordine alla ritualità del giudizio di anomalia attiene al fatto che le stesse giustificazioni formulate in corso di giudizio dalla controinteressata, oltre a risultare tardive rispetto alla fase procedimentale nella quale avrebbero dovuto collocarsi, evidenziano rettifiche ed elementi di discordanza rispetto ai dati inizialmente offerti, che paiono confermare ulteriormente l’inadeguatezza della verifica condotta dalla stazione appaltante.

Si consideri, ad esempio, che l’indicazione di 351 ore lavorative settimanali diverge dal dato riportato nel progetto tecnico (pag. 21), pari a 367,5 ore.

Nell’ambito del monte ore settimanale non è poi chiaro se siano incluse le figure cd. direttive, in quanto le stesse: sono previste nel progetto tecnico di SIR, ove si fa riferimento a 367,5 ore; al contempo figurano nel conteggio riportato nella memoria del 12.09.2016, dove tuttavia il monte ore settimanale è di 351 ore; infine, delle stesse figure cd. direttive si dice, nella memoria del 20.03.2017, diversamente da quanto sostenuto in precedenza, che i relativi oneri possono essere scomputati, in quanto inclusi tra i costi generali del centro cottura.

Ad accrescere la confusione del quadro istruttorio concorre il fatto che le stesse posizioni del Comune di Galliate e della controinteressata divergono in merito al monte ore lavorative settimanali, che il Comune indica in 367 ore (memoria 12.09.2016 a pag. 5) e la SIR in 351 (memoria 12.09.2016, pag. 13).

In replica alle ulteriori deduzioni avversarie che coglievano una divergenza tra le ore degli aiuti-cuoco come riportate nel progetto tecnico di SIR e come indicate nella tabella di cui alla memoria SIR del 12.09.2016, la SIR, nella memoria del 20 marzo 2017, ha ulteriormente giustificato i dati relativi a tali voci (riconoscendo implicitamente la fondatezza della discordanza numerica eccepita), proponendo una tabella esplicativa che tiene conto dei giorni di lavoro prestati e pagati in relazione ai mesi di servizio per la scuola primaria (9 mesi) e materna (10 mesi). Ha quindi esplicitato i giorni retribuiti in 179 per la scuola primaria e 189 per la scuola materna. Donde un ulteriore e inedito conteggio schematizzato nella tabella inserita in memoria, nuovamente contestato dalla ricorrente e sul quale il Comune di Galliate non ha preso posizione alcuna.

4.3. Per concludere, il complessivo andamento del giudizio di anomalia – sviluppatosi in modo scarno e inadeguato nella fase procedimentale e proseguito in modo improprio nella sede processuale, attraverso l’indicazione di dati più volte rimaneggiati e in parte disomogenei rispetto a quanto in precedenza dichiarato – conferma i rilievi critici sin qui illustrati, i quali si compendiano, trovandovi valido conforto, nel pacifico indirizzo giurisprudenziale secondo il quale al giudice chiamato a sindacare la legittimità del giudizio di anomalia si richiede unicamente di verificare se la valutazione di congruità delle offerte sia stata condotta secondo un metro logico e razionale e non si sia caduti nell’applicazione di regole arbitrarie, senza però che alla stessa autorità giurisdizionale possa consentirsi di ripercorrere l’esame dell’offerta, parafrasandone i termini concreti rispetto alla prestazione da aggiudicare. Non può quindi consentirsi una rinnovazione dell’esame di anomalia da parte del Collegio giudicante, che si svolga attraverso la disamina dei singoli aspetti dell’offerta, poiché una tale attività attuerebbe una sostituzione del giudice amministrativo nei confronti del potere amministrativo e ciò in contrasto il principio della separazione dei poteri (Cons. Stato, sez. V, 19 maggio 2016, n. 2082).

5. Per tutto quanto esposto, in accoglimento dei profili di censura esaminati, va disposto l’annullamento degli atti gravati, cui consegue l’obbligo in capo alla stazione appaltante di procedere nuovamente alla verifica di anomalia dell’offerta in aderenza ai criteri indicati nella presente motivazione.

Non si fa luogo alla disamina del quinto motivo di censura, in quanto formulato in via subordinata rispetto ai precedenti.

6. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Condanna le parti resistenti in solido tra loro a rifondere in favore della ricorrente le spese di lite che liquida in complessivi €. 3.000,00, oltre al rimborso del contributo unificato e agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Silvana Bini, Consigliere

Giovanni Pescatore, Primo Referendario, Estensore

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