Sussiste la responsabilità extracontrattuale della stazione appaltante per la colposa lesione del diritto di credito del terzo subappaltatore, a causa dello svincolo della cauzione di cui all’art. 113 d.l.vo n. 163/06, garanzia posta a tutela della puntuale esecuzione delle prestazioni contrattuali, parzialmente inadempiute per il mancato pagamento del subappaltatore, vale a dire nella somma che sarebbe spettata a quest’ultimo se la stazione appaltante avesse adempiuto correttamente i suoi obblighi di controllo sull’operato dell’appaltatore. In applicazione di un principio comunitario, l’art. 118 del d.l.vo n. 163/2006, laddove prevede che la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli appaltatori quando non risulti il regolare pagamento del subappaltatore, deve essere interpretato nel senso che, qualora ciò si verifichi e non ricorra nessuna delle condizioni indicate nell’art. 118 cit. che consentano il pagamento diretto, sia comunque la stazione appaltante tenuta a pagare direttamente il dovuto al subappaltatore. Il prescritto controllo tutela sia il subappaltatore, ma anche la stazione appaltante per evitare un doppio pagamento. Ove l’omesso controllo sia ascrivibile a carico della stazione appaltante e la stessa non abbia erogato il dovuto dall’appaltatore inadempiente al subappaltatore, quest’ultimo subisce un danno pari alla somma ad esso spettante, pregiudizio che deve essere integralmente risarcito.
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Pagamento diretto del corrispettivo del subappalto e figure civilistiche di riferimento. Commento a: Tribunale di Roma, Seconda Sezione Civile, sentenza 8 aprile 2021 n. 5944
La sentenza esaminata appare significativa per l’indagine praticata su alcuni aspetti del rapporto obbligatorio trilaterale fra amministrazione appaltante, impresa appaltatrice e subappaltatore, declinati in chiave risarcitoria. Nell’uno, il Tribunale capitolino riconduce la voce danno alla condotta colposa della stazione appaltante che, avendo versato l’intero importo dell’appalto all’appaltatore, non si era avveduto che quest’ultimo non avesse eseguito correttamente la prestazione di pagare il subappaltatore, omettendo di esercitare la sospensione dei pagamenti del corrispettivo dell’appalto. Si ravvisa nell’art.118, d.lgs. 163/2006, il dovere della stazione appaltante di verificare sempre “l’avvenuto tempestivo pagamento del subappaltatore, verifica che poi costituisce il dovuto controllo in ordine alla corretta esecuzione delle obbligazioni contrattuali”. Sotto questo aspetto, il Tribunale ha ipotizzato la responsabilità risarcitoria della stazione appaltante per “la colposa lesione del diritto di credito del terzo (subappaltatore)”, individuando il danno “nello svincolo della cauzione di cui all’art. 113 d.l.vo n. 163/06, garanzia posta a tutela della puntuale esecuzione delle prestazioni contrattuali, nella fattispecie parzialmente inadempiute per il mancato pagamento del subappaltatore, vale a dire nella somma che sarebbe spettata al subappaltatore” se l’amministrazione avesse adempiuto correttamente ai suoi obblighi di controllo.
Sotto altro profilo, la sentenza annotata, alquanto evoluta nel metodo argomentativo, disegna i contorni della responsabilità risarcitoria a carico della stazione appaltante per il mancato rispetto del modello previsto dal previgente art. 118, d.lvo n. 163/2006, specie laddove prevede la sospensione del pagamento a favore degli appaltatori quando non risulti il regolare pagamento del subappaltatore. Appare conseguentemente evidente che se vi è questo omesso controllo da parte della stazione appaltante e la stessa non ha provveduto ad erogare il dovuto dall’appaltatore inadempiente al subappaltatore, quest’ultimo subisce un danno pari alla somma a lui spettante, pregiudizio che deve essere integralmente risarcito.
Le travagliate vicende legislative della pretesa diretta dal subappaltatore nei confronti della stazione appaltante possono riassumersi nel decreto “Destinazione Italia”, volto alla promozione di misure per la realizzazione di opere pubbliche (d.l. 23 dicembre 2013, n. 145, convertito con l. 21 febbraio 2014, n. 9), in cui, l’art. 13, comma 10, inserisce un inciso nell’art. 118, comma 3 del d.lgs.163/2006, secondo il quale, “anche in deroga alle previsioni del bando”, è ammessa la possibilità di provvedere al pagamento diretto ai subappaltatori laddove ricorrano condizioni di crisi di liquidità finanziaria dell’affidatario, comprovate da reiterati ritardi nei pagamenti dei subappaltatori. La versione più netta dell’art. 105, comma 13 del vigente Codice dei Contratti Pubblici, ribadita nel successivo art.174, comma 7 dedicato al subappalto nelle concessioni, rappresenta l’approdo dell’orientamento comunitario favorevole al pagamento diretto del corrispettivo del subappaltatore da parte della stazione appaltante.
Nello schema precettivo tracciato dal legislatore, il diritto al pagamento diretto del corrispettivo del subappalto, anche in assenza di una specifica previsione nel bando, delinea un’inserzione automatica di clausola che la pubblica amministrazione può imporre unilateralmente alla controparte sotto forma di delegazione di pagamento, che si sovrappone al contratto di appalto e configura autonomamente un rapporto trilaterale di pagamento tra la stazione appaltante, l’appaltatore e il subappaltatore, in base al quale il primo si obbliga per conto del secondo a effettuare il pagamento alle condizioni date (Tribunale Milano, sez. VII, 23.6.2016).
La preoccupazione del legislatore scaturisce dall’esigenza di favorire le piccole e medie imprese (PMI) in un rapporto diretto con la pubblica amministrazione, volto a contrastare la soggezione nei confronti dell’appaltatore che può manifestarsi con ingiustificati ritardi nei pagamenti se non – come nella fattispecie in esame – attraverso l’inadempimento assoluto, fronteggiato dapprima con l’art. 13, comma 2, lettera a) della legge n. 180 del 2011 – Norme per la tutela della libertà d’impresa. Statuto delle imprese – che armonizza la tutela delle piccole e medie imprese salvaguardandone i crediti derivanti da subappalto mediante la previsione del pagamento diretto del corrispettivo (Tribunale di Palmi, ordinanza ex art. 700 c.p.c. del 18 dicembre 2017, in questo sito, http://www.sdanganelli.it/wp-admin/post.php?post=1699&action=edit).
Si registrano alcune resistenze sull’applicazione garantista della disciplina dianzi richiamata.
Si sostiene, vanificando la ratio della scelta legislativa ispirata da principi comunitari, che nell’appalto di opere pubbliche la finalità del legislatore è consentire la prosecuzione dei contratti mediante l’estensione, per condizioni di particolare urgenza, della facoltà della stazione appaltante di provvedere direttamente al pagamento dei subappaltatori e dei cottimisti dell’importo ad essi dovuto dall’appaltatore principale per prestazioni eseguite, anche qualora il bando non contempli tale facoltà. In questo modo si evita che l’impresa appaltatrice in crisi di liquidità, non potendo fornire all’amministrazione appaltante le fatture quietanzate dei pagamenti effettuati ai subappaltatori, si veda sospendere da parte della stessa il pagamento dei SAL successivi, con ciò alimentando una spirale negativa che incide inevitabilmente sulla prosecuzione delle attività, danneggiando appaltatore, subappaltatori e stazione appaltante. Ciò conferma la volontà del legislatore di attribuire alla stazione appaltante una mera facoltà e non già un obbligo di pagamento diretto in favore del subappaltatore nel caso di crisi di liquidità dell’appaltatore (Tribunale Castrovillari sez. I, 20.1.2021, n.83, in De Jure, 2021).
Ragioni tutt’altro che classificatorie, bensì utili a completare la tutela della parte ricorrente, inducono ad includere il rapporto negoziale fra subappaltatore e stazione appaltante regolato dall’art. 105, comma 13 cit., nell’ambito della categoria del contatto sociale qualificato, connotato da uno scopo comune alle parti, nel cui alveo sorgono i doveri di protezione e cooperazione nell’ambito del rapporto obbligatorio formatosi fra le parti. E come già rilevato, il pagamento invocato dalla ricorrente non è solo volto a soddisfare un interesse a carattere egoistico e individuale, ma è finalizzato a salvaguardare i rapporti contrattuali ed economici che la stessa intrattiene con soggetti terzi: fornitori, subappaltatori e dipendenti. L’astratta facoltà del subappaltatore di pretendere il pagamento diretto, è rappresentabile in termini di “rapporto complesso”, le cui finalità di tutela non si riducono al solo interesse alla prestazione – definito dall’art. 1174 c.c. – ma che ricomprendono un fascio di obbligazioni accessorie riconducibili all’interesse alla protezione – espresso dal successivo articolo 1175 c.c. (Cass., Sez. III 20.3.14 n. 6524; Tribunale Trieste, 9.12.2015, n. 833)
L’obbligo di salvaguardare la sfera giuridica e l’utilità altrui è stato assunto dalla stazione appaltante nel momento in cui, verificata l’impossibilità per la società appaltatrice di pagare il corrispettivo del subappalto, diviene parte di un contatto negoziale con il subappaltatore meritevole di tutela in ragione dell’insorgenza del summenzionato dovere di protezione. L’obbligo di prestazione costituito dal pagamento diretto del corrispettivo del subappalto obbliga la stazione appaltante a tutelare gli interessi del privato ed agire con correttezza e diligenza essendo essa assoggettata agli obblighi di conservazione in virtù dell’articolo 1175 c.c.
I doveri di protezione assumono così un valore complementare dell’obbligo di prestazione, arricchendo il rapporto obbligatorio fra creditore e debitore, con la possibilità, per il soggetto leso, di chiedere l’esatto adempimento od il il ristoro della lesione patita in ragione dell’omissione ascrivibile alla parte pubblica.
In disparte il rinvio all’art. 71, comma 3, Direttiva 2014/24/CE, avente valore precettivo ex se, tradotto negli artt.105, comma 13 e art.174, comma 7, del nuovo codice degli appalti, che ne consolida la forza applicativa, è appena il caso di osservare che il pagamento diretto valorizzato dalle menzionate disposizioni, implica, in quanto tale, l’adempimento di una prestazione (corrispettivo del subappalto) cui il soggetto passivo (stazione appaltante) è per legge tenuto nei confronti del subappaltatore che, nella sua qualità di destinatario della prestazione (pagamento diretto), assume la posizione di creditore.
La figura esaminata è stata disegnata dal legislatore senza discostarsi dei basilari canoni civilistici che non ammette il suo stravolgimento se non tradendo il correlativo impianto unitario fissato negli artt. 1173 ss, c.c. In una visione sistematica utile a comprendere l’essenza della vicenda de quo, il pagamento diretto posto a carico della stazione appaltante è concettualmente contiguo ad una pluralità di fattispecie tutte riconducibili nell’alveo del diritto delle obbligazioni da cui si ricava l’esistenza di un obbligo in capo alla stazione appaltante di eseguire la prestazione pretesa dalla ricorrente.
- Adempimento del terzo
Marcati tratti comuni possono cogliersi nell’adempimento del terzo ex art. 1180 c.c., caratterizzato dal fatto che la prestazione possa essere eseguita, oltre che da debitore, anche da un terzo, perfino inscio vel invito debitore, con effetto liberatorio in favore dell’accipiens, essendovi perfetta coincidenza economica tra il risultato dell’attività del terzo e il comportamento originariamente dovuto dal debitore. Nessuna differenza si registra fra l’adempimento del terzo e la prestazione del debitore, con la conseguenza che in entrambi i casi l’adempimento dell’obbligo e la soddisfazione del creditore si perfezionano in modo giuridicamente equivalente. Si può sostenere che l’art.105 cit. prefiguri un comando all’indirizzo della stazione appaltante che, per ragioni di equità e giustizia distributiva, anziché pagare il corrispettivo all’appaltatore inadempiente nei confronti dei terzi con esso contrattualizzati per l’esecuzione dell’appalto, giri la provvista in favore del subappaltatore insoddisfatto. La posizione della stazione appaltante da originario terzo rispetto al contratto di subappalto si trasforma, per volontà della legge, in debitore del subappaltatore al quale spetta il diritto di pretendere la prestazione.
- Surrogazione legale
Anche il modello della surrogazione legale atipica ex art. 1203, n. 5, c.c. (“negli altri casi stabiliti dalla legge”), può rivelarsi non estraneo al modello dell’art.105 cit., operando essa in modo automatico, senza che sia indispensabile né il consenso del creditore né l’espressione della volontà del solvens di avvalersene. Infatti, l’istituto si fonda su un collegamento di rapporti che, da un lato, è indipendente dal consenso del creditore e, dall’altro, implica l’acquisto di un diritto di credito in favore del surrogante per il semplice fatto che sia eseguito il pagamento. Nel caso scrutinato nella sentenza commentata, peraltro, il consenso del creditore subappaltatore è stato ampiamente manifestato avendo esso sollecitato il Comune a pagare ai sensi dell’art.118 cit. Secondo la giurisprudenza, affinché operi la surrogazione legale è necessaria una dichiarazione del solvens che esprima la volontà di surrogarsi al creditore. Si intravede così la riconducibilità del pagamento diretto nella surrogazione legale, laddove la stazione appaltante esegue il pagamento del corrispettivo dovuto al subappaltatore, e, subentrando nei diritti di credito di quest’ultimo, opporrà l’estinzione del suo debito, per compensazione, nei confronti dell’impresa appaltatrice.
- Novazione soggettiva
La sostituzione ex lege della impresa appaltatrice, soggetto passivo dell’obbligazione di pagare il corrispettivo al subappaltatore, può essere ricondotto nell’ambito della novazione soggettiva o successione nel debito prevista dall’art. 1235, c.c. il cui rinvio alle “le norme contenute nel capo VI di questo titolo” [1268 ss.], non esclude un autonomo spazio applicativo valorizzato dalla giurisprudenza . L’assunzione descritta nella norma ha quale effetto immediato il mantenimento degli elementi oggettivi e funzionali del rapporto modificato in termini soggettivi, con l’ingresso di un soggetto che, estinta l’obbligazione originaria (corrispettivo del subappalto), si libera anche del pagamento del corrispettivo maturato nell’appalto principale, estinto per compensazione. Appare piuttosto chiara la compatibilità della novazione soggettiva con lo schema del pagamento diretto previsto dall’art.118 cit.
- Delegazione di pagamento ex lege
La dinamica obbligatoria di cui all’art. 118 cit., può essere efficacemente ricondotta ad una delegazione di pagamento ex lege: attraverso il pagamento ai subappaltatori, la stazione appaltante estingue la propria obbligazione nei confronti dell’appaltatore e, in virtù delle delegazione, estingue anche l’obbligazione dell’appaltatore nei confronti del subappaltatore. E tuttavia, rispetto al modello “puro” di delegazione di pagamento, disciplinata dall’art. 1269 c.c., lo schema qui descritto si caratterizza per la diversa fonte legale da cui discende lo iussum rivolto al delegato di corrispondere il pagamento nei confronti del delegatario.
In altri termini, secondo il modello della delegazione ex lege, l’obbligo di adempiere non sorge per iniziativa del debitore-delegante, ma per espressa previsione normativa, rendendo doveroso l’adempimento del terzo-delegato e, liberando, conseguentemente l’originario debitore nei confronti del creditore nel frattempo soddisfatto. In definitiva, la forza precettiva dell’art. 105 cit., mostra che il pagamento diretto può ben abilitare i subappaltatori a vantare specifiche pretese creditorie nei confronti della stazione appaltante, agevolando la continua e costante soddisfazione dei propri crediti nei confronti di quest’ultima, e mitigando, così, la posizione di debolezza contrattuale nella quale tali soggetti normalmente versano.
- Delegazione di pagamento “pura”
In tal senso, il riferimento alla delegazione pura di pagamento tout court disciplinata dall’art.1269, c.c. propugnato dal Comune è privo di forza persuasiva, in quanto, ricusando la vincolatività del pagamento diretto incombente sulla stazione appaltante e la correlativa pretesa del subappaltatore, postula il modello ibrido contrassegnato dalla prestazione del pagamento diretto che la stazione appaltante non ha l’obbligo di eseguire. L’incoerenza della predetta analisi rispetto al sistema delle obbligazioni civili e, rispetto allo schema normativo dell’art. 105 cit., quale lex specialis rispetto alle norme civilistiche, la stazione appaltante non può sottrarsi alla vincolatività del pagamento diretto, se non assumendo, come nel caso di specie, una indubbia posizione di parte inadempiente.
Gloria Sdanganelli
Antonello Sdanganelli
testo integrale della sentenza
Tribunale Roma II sez civ.sentenza 5944-2021