In tema di legami societari fra la società aggiudicataria e altre società controllate dalla stessa holding, l’art. 51 del d. lgs. n. 50 del 2016 risponde alla ratio delle direttive del 2014 (n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE) volto a perseguire una dimensione di politica economica, di creazione del mercato interno degli appalti pubblici in senso economico, ambientale e sociale, di accrescimento dell’“efficienza della spesa pubblica”, di “uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici” (considerando 2 della direttiva n. 2014/24/UE) e di moralità degli attori del mercato (considerando 100 e art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE).
La suddivisione in lotti risponde a una logica proconcorrenziale – di favore per le piccole e medie imprese – con la finalità di perseguire una maggiore partecipazione, visto il moltiplicarsi dell’offerta pubblica e l’individuazione di forme di affidamento maggiormente accessibili (alle piccole e medie imprese), affiancando a operatori forti che parteciperebbero anche in caso di gara unitaria – le piccole e medie imprese in condizioni di partecipare solo a singoli lotti, con la conseguenza che ogni singola impresa può decidere di partecipare anche a tutte le gare in coerenza con la libertà economica di ogni singola impresa.
La contemporanea previsione, contenuta nell’art. 51 del d. lgs. n. 50 del 2016, del carattere vincolante della suddivisione in lotti e del carattere facoltativo-discrezionale dell’apposizione dei vincoli di partecipazione, rende evidente che la suddivisione in lotti non ha, di per sé, quale finalità quella di disincentivare la partecipazione alla gara delle imprese più affermate sul mercato e la concentrazione di potere economico e precludere l’accaparramento di commesse da parte di operatori forti, essendo volta ad aumentare i concorrenti in gara, non a limitarli, seppure in ragione di finalità di interesse generale.
La scelta di esercitare la potestà di apporre il vincolo di partecipazione, riducendo le possibilità di partecipazione degli operatori interessati, e in particolare dei grandi operatori, cioè di coloro che hanno la possibilità di partecipare a più o a tutti i lotti, oltre che aumentare le potenziali conseguenze negative rispetto all’efficienza della spesa pubblica – così diminuendo le possibilità partecipative di questi ultimi e aumenta le chances di vittoria delle piccole e medie imprese – deve poggiare su ragioni specifiche, connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, o inerenti al relativo mercato.
Introdotto il vincolo di partecipazione, costituisce opzione rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione la scelta esplicita e non automatica di ritenerlo operante in modo allargato, ancorché l’offerta risulti formalmente imputabile a distinti operatori economici, anche per le imprese in sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale, dovendo a tal fine valutare costi e benefici, anche in relazione alle modalità scelte per la perimetrazione dei singoli lotti, indicando specificamente quale è il criterio di espansione del vincolo di partecipazione.
In assenza di una specifica regola speciale della stazione appaltante, non è configurabile l’estensione generalizzata del vincolo di partecipazione ad operatori e aziende diverse ma facenti parte di una stessa realtà imprenditoriale, poichè si corre il riscio di privare sempre – senza che venga vagliato lo specifico contesto in cui il vincolo opera – la commessa delle offerte potenzialmente portatrici delle più rilevanti economie di scala, nell’ambito di un’operazione che è già stata defraudata, con la obbligatoria suddivisione in lotti, delle economie di scala relative alla domanda, così potendo produrre un ulteriore vulnus alla prospettiva pubblicistica dell’efficienza della prestazione e della spesa pubblica. In continuità, sul piano positivo, nel nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con il d. lgs. n. 36 del 2023, l’art. 58, comma 4, prevede che la limitazione del “numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente” sia rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante e che solo esercitando un’ulteriore facoltà, la stazione appaltante possa decidere di estendere il limite quantitativo “a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile”.
massima di redazione
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Consiglio Stato sez V sentenza n 48-2023