Il vincolo di aggiudicazione previsto dall’art. 51, terzo comma, Codice dei contratti pubblici, con cui le stazioni appaltanti possono limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, la cui finalità si rinviene nel Considerando 79 della Direttiva 2014/24/UE, allo scopo di salvaguardare la concorrenza o per garantire l’affidabilità dell’approvvigionamento, disvela un duplice profilo causale dei contratti di appalto pubblici: contabilistico, funzionale alle (sole) esigenze di approvvigionamento di beni e servizi dell’amministrazione; proconcorrenziale, volto a creare artificialmente le condizioni di concorrenza (peraltro non solo in un’ottica macroeconomica, ma anche allo scopo di favorire l’interesse del contraente pubblico) laddove esse non si sarebbero naturalmente esplicate.
Sul piano sistematico, la disposizione si inserisce nel contesto di una complessiva disciplina finalizzata alla tutela – in termini di accesso al mercato delle commesse pubbliche – “delle microimprese, piccole e medie imprese”, ponendo la finalità della suddivisione in lotti predicata nel primo comma dell’art.51 cit., come attività logicamente propedeutica all’inserimento del vincolo di aggiudicazione, che tale suddivisione suppone.
La scelta del legislatore italiano, per nulla eccentrica rispetto alle previsioni della direttiva 2014/24/UE, è nel senso di fornire alle stazioni appaltanti un ulteriore strumento facoltativo, che si aggiunge al tendenziale favor (se non all’obbligo, secondo la letterale previsione del primo comma dell’art. 51) per la suddivisione degli appalti in lotti, per realizzare l’obiettivo della massima partecipazione e della distribuzione delle commesse pubbliche, al punto che le determinazioni sull’an e sul quomodo dell’uso di tale strumento sono rimesse alla discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici, dipendendo tale scelta dalle caratteristiche del singolo appalto che solo la stazione appaltante è in grado di conoscere e valutare.
Rispetto alle ben più semplici esigenze proconcorrenziali, che ispirano la disciplina della suddivisione in lotti, le quali sono coerenti con il favor verso la massima partecipazione alle procedure selettive di piccole e medie imprese che innerva l’intera normativa sull’affidamento dei contratti pubblici, con l’obiettivo impedire l’accaparramento delle connesse da parte di un unico soggetto, dovendo semmai essere motivata la diversa ipotesi in cui tale finalità non vi sia, le esigenze antitrust pongono problemi diversi, relativi all’individuazione del mercato di riferimento e di un oggettivo pregiudizio al suo corretto funzionamento.
Il collegamento societario fra concorrenti accertato in sede endoprocedimentale dalla stazione appaltante, è espressione di un fenomeno simulatorio soggettivo tale da frustrare non soltanto la tutela della concorrenza per il mercato ma anche, quanto meno in astratto, l’affidamento riposto dal committente sulle reali caratteristiche imprenditoriali dello specifico soggetto tenuto a rendere la prestazione.
massima di Luca Sdanganelli
testo integrale
Consiglio Stato Sez.III sentenza 8990-2022