Consiglio di Stato, Sezione Quarta, sentenze 17 dicembre 2021 n. 8410 e n. 8411. Notificazione del ricorso a mani del legale rappresentante della persona giuridica, nullità dell’atto elusivo del giudicato.

Van Dick

Ai sensi dell’art. 145,  c.p.c., la notificazione alle persone giuridiche può essere eseguita non solo mediante la consegna al portiere dello stabile dove la persona giuridica ha sede, ma, ciò al precipuo scopo di rendere più agevole la notificazione e di evitare che il destinatario la impedisca con manovre defatigatorie, anche di provvedere alla notificazione ex artt. 138, 139 e 141 c.p.c. alla persona fisica che rappresenta l’ente ove nell’atto da notificare ne siano indicati qualità, residenza, domicilio e dimora abituale, ciò sempre al precipuo scopo di consentire (questa la ragionevole ratio della legge) che vada a buon fine più facilmente la notificazione. La notificazione presso la residenza del legale rappresentante in carica della persona giuridica è corretta ove, dopo il tentativo presso la sede in cui non è stato rinvenuto alcun soggetto addetto a ricevere l’atto, successivamente, il ricorso sia stato consegnato presso l’abitazione del legale rappresentante in carica a mani proprie, la cui carica era risultante dalla visura catastale e nella relata di notifica, sono stati riportati i dati riguardanti il suo stato anagrafico e di rappresentanza della società.

Il principio del ne bis in idem opera, con forza preclusiva, tra giudicati, esponendo le pronunce al giudizio revocatorio ella sussistenza dei relativi presupposti. La pendenza di più gravami sulla medesima vicenda, se è vero che comporta, a norma dell’art. 39 c.p.c., la litispendenza, con l’effetto di implicare la cancellazione della causa dal ruolo, non per questo determina, in assenza di specifica sanzione, un motivo di nullità della sentenza, la quale, se del caso, resterebbe esposta al giudizio di revocazione per contrasto tra giudicati.

Le ragioni della scelta del Consiglio comunale di esercizio della facoltà, prevista nella convenzione di lottizzazione,  di sostituire la cessione delle aree destinate a standard con la loro monetizzazione, risiedono nella valutazione che le aree  standard, unitamente a quelle su cui insistono le opere di urbanizzazione primaria attengono, di fatto, ad un villaggio turistico e non rivestano alcun interesse pubblico, non possedendo le necessarie caratteristiche di accessibilità né di piena fruibilità e sicurezza per tutti i cittadini di ogni età e condizione. La valutazione è correlata al carattere conformativo della successiva azione amministrativa, nel senso della possibile e legittima commutazione delle superfici interessate alle opere di urbanizzazione primaria che, secondo un giudizio di valore insindacabile nel merito e immune da vizi, sono state giudicate non più funzionali all’interesse pubblico urbanistico.

breve commento alle sentenze

Nella sentenza n. 8410/2021 la Sezione del Consiglio di Stato, rigettando nel merito la domanda, ha ritenuto non scrutinare l’eccezione processuale di inammissibilità sollevata dal Comune resistente, ritenendo che la parte privata ricorrente che aveva proposto in via principale, nell’ambito del giudizio di ottemperanza, la nullità di un atto violativo o elusivo del giudicato formatosi su una antecedente sentenza del Consiglio di Stato.

Appare invece interessante esaminare tale aspetto rimasto oscuro.

Occorre partire da una condizione processuale: la statuizione del giudice amministrativo sulla nullità degli ‟atti in violazione o elusione del giudicato” prevista dall’art.114, comma 4, lett. b), c.p.a., presuppone che la parte legittimata abbia proposto l’azione di ottemperanza finalizzata ad ottenere l’adeguamento satisfattivo della propria pretesa al giudicato.

Nel caso concreto in esame, l’azione diretta di nullità della determinazione comunale censurata, avanzata con un’iniziativa scevra da pretese di ottemperanza al giudicato, sembrerebbe mostrare una duplicità di profili di inammissibilità.

1) Il modello ex art.114 cit., selezionato da parte ricorrente per invocare tutela giudiziale, non contempla un’azione diretta di nullità dinanzi al giudice amministrativo dell’esecuzione, sganciata dall’oggetto proprio del giudizio di ottemperanza, tradizionalmente commisurato alla verifica se la p.a. abbia o meno adempiuto all’obbligo nascente dal giudicato, per  attribuire all’interessato quella utilità concreta che la sentenza ha riconosciuto come dovuta. Per converso, la domanda di parte ricorrente si è concentrata nella pronunzia di accertamento della nullità senza accennare, nel petitum, all’ottemperanza per conseguire l’attuazione del giudicato che costituisce la misura principale dell’azione contemplata dall’art.114, cit.

Nell’ambito dallo schema tracciato dall’art.114, comma 4, c.p.a., è stata delineata, ‟in caso di accoglimento del ricorso”, la tipologia dei provvedimenti decisori, dei quali, ‟l’ottemperanza, prescrivendo le relative modalità […]” rappresenta elemento essenziale e ineludibile [lett.a)], senza il quale la nullità degli ‟eventuali atti in violazione o elusione del giudicato” [lett.b)], nonché l’adozione delle modalità esecutive [lett.c)], la nomina di un commissario ad acta [lett.d)], le astreintes [lett.e)], sono incapaci di raggiungere, ontologicamente, il rango di decisioni dotate di autonomia.

Qualora l’amministrazione adotti atti elusivi o violativi di quanto statuito dal giudice, la cognizione del giudice dell’esecuzione può estendersi alla compatibilità di tali atti rispetto al giudicato se il petitum sostanziale, insito nella domanda, sia diretto, in via principale, ad assicurare l’ottemperanza al giudicato, nucleo centrale del giudizio d’ottemperanza.

Tenendo conto dei principi espressi dal giudice amministrativo, la pronunzia del giudice dell’ottemperanza sulla difformità dell’atto amministrativo esecutivo, assume un carattere incidentale, complementare e dipendente dalla statuizione sull’esecuzione del giudicato (Cons. giust. amm. Sicilia , sez. giurisd. , 22/04/2015 , n. 351, «In sede di ricorso in ottemperanza può essere accertata in via incidentale la nullità degli atti difformi in quanto violativi o elusivi del giudicato».

La notazione raggiunge un interessante rilievo in quanto l’attribuzione di una competenza riservata del giudice dell’ottemperanza in materia di nullità degli atti violativi o elusivi del giudicato, propugnata da parte ricorrente, si pone in attrito con una visione globale del tema, contrassegnato dalla presenza di altre disposizioni processuali che valorizzano l’azione diretta di nullità regolata da altri criteri.

In tal senso, giova richiamare l’art.133, comma 1, lett. a), n.5, c.p.a., che devolve la nullità de quo alla giurisdizione esclusiva (Consiglio di Stato sez. IV, 6.12.2013, n.5814), conferendo al giudice amministrativo il compito di accertare se la regola contenuta nel suo precedente giudicato sia stata violata o elusa dall’Amministrazione (Consiglio di Stato sez. VI, 17/05/2013, n.2680).

Del resto, la tipizzazione dell’azione di nullità da proporre in via principale in sede di giurisdizione esclusiva prevista dall’art.133 cit., riveste connotazione e caratteri di marcata identità processuale rispetto alla pronunzia di nullità del giudice dell’ottemperanza. Contrariamente al modello attuato dalla società ricorrente, quest’ultimo ne conosce la questione solo se associata alla richiesta della parte interessata all’ottemperanza del giudicato.

Nella prospettiva elaborata, rimarrebbe avvolta nell’ombra dell’irrazionalità la scelta del legislatore di mantenere una duplicità di tutela diretta: l’una, nell’art.133 cit., affidando la giurisdizione esclusiva in materia di nullità degli atti violativi o elusivi del giudicato; l’altra, ai sensi dell’art.114, cit., afferendo alla giurisdizione di merito.

L’esame del duplice ordine di ipotesi vale a render chiara la marcata diversità fra di esse anche sotto altro e non meno persuasivo aspetto.

Se l’azione di nullità prevista dall’art.133, c.p.a., fra le materie di giurisdizione esclusiva, fosse stata concepita in senso ampio e generale, estesa a tutti i casi di nullità, testuali e virtuali, previsti dall’art.21, septies, l.241/90, l’interprete avrebbe potuto rinvenire nella figura dell’art.114, comma 4, lett.b), elementi sintomatici di un’azione proponibile in principale. Per converso, avendo circoscritto la fattispecie agli atti posti in ‟violazione o elusione del giudicato”, appare di intuitiva evidenza la scelta differenziata del legislatore di attribuire solo all’azione di nullità disciplinata dall’art.133 cit., il rango di strumento processuale da avanzare in via principale.

Sicchè, per non generare un inutile duplicato e incertezza fra gli operatori, nell’art.114, comma 4, lett.b), il codice ha plasmato un modello in cui la pronunzia incidentale sulla nullità è subalterna alla specifica richiesta della parte per ottenere, principaliter, l’ottemperanza al giudicato..

I rispettivi enunciati normativi sembrano interferire, coordinandosi o contrapponendosi, ma non si sovrappongono né si elidono, acquistando un significato selettivo sull’esigenza di calibrare l’azione diretta di nullità dell’art.133 cit., in chiave distintiva dalla tutela incidentale concepita dal legislatore nell’art.114 cit.

In tale cornice sistematica, anziché piegare strumentalmente il giudizio di ottemperanza a guisa di arnese per le proprie esigenze, la parte privata avrebbe dovuto applicare correttamente le regole processuali, riversando le proprie aspettative nell’azione di nullità prevista dall’art.133 cit., dinanzi al T.A.R. competente. Ove si accedesse all’ammissibilità dell’azione avanzata dal ricorrente, si riconoscerebbe, paradossalmente, in capo a quest’ultimo, il diritto, dalla latitudine oltremodo estesa, di prescegliere, a suo piacimento, il rito (ordinario o ottemperanza) e il giudice competente (T.A.R. o Consiglio di Stato).

Gli argomenti trattati, d’altronde, sono coerenti alle coordinate esegetiche impresse dalla sentenza A.P. 2/2013, in cui non si è mancato di rilevare come la declaratoria della nullità di eventuali atti emanati in violazione o elusione del giudicato (art. 114, comma 4), sia finalizzata ad ottenere – eliminato il diaframma opposto dal provvedimento dichiarato nullo – l’attuazione della sentenza passata in giudicato. In termini analoghi, si avverte la «polisemicità del giudizio e dell’azione di ottemperanza, dato che, sotto tale unica definizione, si raccolgono azioni diverse, talune meramente esecutive, talaltre di chiara natura cognitoria, il cui comune denominatore è rappresentato dall’esistenza, quale presupposto, di una sentenza passata in giudicato, e la cui comune giustificazione è rappresentata dal dare concretezza al diritto alla tutela giurisdizionale, tutelato dall’art. 24 Cost.».

2) Sotto altro aspetto, in ragione della necessità di includere la pronunzia di nullità ex art.114, comma 4, lett.b), nell’alveo del giudizio di ottemperanza attivato con un’esplicita richiesta della parte di attuazione del giudicato, può ipotizzarsi il difetto di legittimazione attiva della ricorrente o la carenza di interesse. Il caso concreto de quo evidenzia come il rapporto dedotto nel giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n.2084/2019 sia caratterizzato, dal lato attivo, dalla posizione di creditore dell’Ente, promotore del giudizio di primo grado, cui corrisponde, dal lato passivo, la situazione di soggezione della parte privata, tenuta ad eseguire l’obbligazione pecuniaria. Si tratta di un rapporto rovesciato rispetto al modello tradizionale che vede la parte privata nel ruolo di ricorrente avverso i provvedimenti della P.A. Dovendo conseguire un titolo esecutivo per ottenere il soddisfacimento della propria pretesa creditoria in materia di urbanistica, soggetta alla giurisdizione esclusiva, l’Ente ha promosso il ricorso dinanzi al T.A.R nei confronti della società debitrice.

Vale osservare che sono legittimate, «in via generale ed esclusiva, alla proposizione del giudizio di ottemperanza tutte e solo le parti la cui domanda sia stata accolta nel giudizio di cognizione concluso con la pronuncia oggetto della domanda di esecuzione, e non tutte quelle che abbiano tratto un vantaggio dalla medesima pronuncia, dal momento che il ricorso d’ottemperanza -sin dalla sua istituzione con la legge del 1889- costituisce un rimedio volto ad ottenere l’esecuzione di una pronuncia giurisdizionale che abbia accolto una propria precedente domanda e che sia rimasta ineseguita»(Consiglio di Stato, Sez. IV, 9 novembre 2019, n. 7675).

Lo strumento dell’ottemperanza è apprestato dall’ordinamento per attuare, esecutivamente, la pretesa tutelata nel giudizio di cognizione.

La carenza di legittimazione o di interesse a ricorrere è giustificata dalla inconfigurabilità di un’esigenza qualificata della parte privata di attivare un procedimento esecutivo contra se, come, parimenti, al debitore non è dato promuovere il processo esecutivo – diritto spettante in via esclusiva al creditore – allo scopo di introdurvi un’azione di opposizione ex artt.615, c.p.c., se non stravolgendo lo spirito dell’art.2910, cod.civ..

In termini speculari, la giurisprudenza ha rilevato che «nel giudizio di ottemperanza le parti conservano la stessa posizione processuale che rivestivano nel giudizio di cognizione, atteso che l’esecuzione della sentenza costituisce un obbligo dell’amministrazione che corrisponde al diritto che il ricorrente vittorioso vanta e che diviene attuale, qualora lo stesso agisca per l’esecuzione della sentenza, salvo il caso del ricorso di ottemperanza per chiarimenti, al quale è legittimata anche l’amministrazione soccombente che abbia dubbi sulle modalità dell’esecuzione» (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 aprile 2020, n. 2700).

A causa della sua posizione passiva, risultando orfana del diritto processuale di attuazione del giudicato, la parte privata non poteva neppure proporre l’azione di nullità dinanzi al giudice dell’ottemperanza, ricadente, nel caso in esame, nella competenza del giudice di primo grado.

Non è inutile notare che la qualità di parte debitrice nel giudizio di merito, preclude alla ricorrente il diritto di azionare il giudizio di ottemperanza seppur per l’obliquo scopo da essa perseguito di ottenere la nullità dell’atto criticato.

La dedotta inammissibilità impedisce una pronunzia sul merito della domanda di nullità, travolgendo altresì l’azione di annullabilità della determinazione impugnata, essendo essa esercitata in violazione delle regole ordinarie sulla competenza esclusiva del T.A.R. quale giudice di primo grado.

3) Quanto alla sentenza n.8411/2021, la ratio della disposizione ex art.145, comma 1, si identifica nell’esigenza «di eliminare ogni incertezza in ordine al destinatario dell’atto medesimo» (Cass.31458/2019) che, nel caso in esame, è ampiamente soddisfatta dalla notificazione avvenuta a mani proprie nella residenza del legale rappresentante in carica della società di capitali, del quale è stata indicata la qualità di rappresentate legale, nonché i dati anagrafici e codice fiscale.

La differenziazione, cui si allude in sentenza, fra atto e relata di notifica non appare persuasiva in tema di notificazione a mani proprie del destinatario, proprio per il fatto che il ricorso di primo grado, nel caso de quo, è, incontestabilmente, pervenuto al suo destinatario, ponendosi al di fuori del raggio di applicazione dell’art.160, c.p.c., che richiede, per la nullità della notificazione, ‟l’incertezza assoluta sulla persona a cui è fatta”.

Né varrebbe obiettare che la mancanza dei dati anagrafici desumibili dal contenuto del ricorso, e specificamente descritti nella relata di notifica, abbia potuto precludere al soggetto ricevente la cognizione dell’atto notificatogli.

D’altronde, la Suprema Corte non ha mancato di avvertire che «la notifica a mani proprie del legale rappresentante della società deve considerarsi in ogni caso validamente effettuata: in virtù per un verso del principio – di ordine generale, fissato nell’art. 138 c.p.c. – circa la validità della notifica a mani proprie del destinatario, ovunque sia trovato; e, per altro verso, del principio di immedesimazione organica tra la società e le persone che la rappresentano o ne realizzano esecutivamente le finalità. La notificazione quand’anche irrituale, non è comunque di per sè stessa sanzionata da nullità: conseguenza che l’art. 160, c.p.c. prevede soltanto per la violazione delle regole circa la persona cui l’atto deve essere consegnato (Cassazione civile sez. lav., 12/07/2010, n.16299).

Queste considerazioni, che investono l’aspetto sostanziale del punto esaminato, restituiscono riconoscibilità, in virtù del principio di immedesimazione organica, alla notifica di un atto giudiziario nei confronti delle persone giuridiche che può avvenire mediante consegna a mani del rappresentante legale, o della persona addetta alla ricezione degli atti, in applicazione del disposto di cui all’art. 138 c.p.c., in forza del quale la consegna a mani proprie si considera valida ovunque sia stato reperito il destinatario (Cassazione civile sez. lav., 20.9.2007, n.19468).

Condivisibile appare l’impostazione della sentenza annotata nella parte in cui individua nell’esigenza di di rendere più agevole la notificazione e di evitare che il destinatario la impedisca con manovre defatigatorie, il ‟precipuo scopo” fissato dal legislatore. Nel caso concreto esaminato in giudizio, quel che si è rivelato censurabile non è l’asserita irregolarità della notifica, ma la condotta colpevole del soggetto raggiunto dalla consegna dell’atto che, non avendo informato gli organi societari dell’avvenuta notifica, non ha impedito la valida instaurazione del contraddittorio e la definizione del giudizio con una sentenza immune da vizi.

4) La Sezione di Palazzo Spada non ha considerato l’inconfigurabilità della litispendenza invocata dall’appellante pur difettando difetta la condizione basica della effettiva pendenza fra le due cause (Cass. Civ., sez. VI, 11 aprile 2018, n. 8873; idem, sez. VI, 6.11.2012 n.19149; idem, Sez. II, 31.3.2011 n. 7478; idem, Cassazione civile sez. I, 26.1.2006, n.1626).

Invero, la sentenza del Consiglio di Stato n. 2084/2019 che ha definito il giudizio di appello (n.9224/2011 R.G.), promosso dalla parte privata per impugnare la sentenza T.A.R. Calabria n. 1078/2011, resa all’esito del giudizio dinanzi al TAR Calabria n. 1465/2009 R.G., è passata irrimediabilmente in giudicato.

Viene meno, dunque, uno dei fattori essenziali per verificare la sussistenza della litispendenza.

Sotto altro profilo non valutato nella sentenza, l’analisi accurata delle rispettive domande giudiziali relative ai predetti giudizi, conduce a ripudiare la ricorrenza della fattispecie prevista dall’art.39, comma 1, c.p.c., mancando il requisito dell’identità di cause, coincidendo esse solo nell’elemento soggettivo (personae).

L’esame sinottico degli altri criteri identificativi delle domande, causa petendi e petitum, esclude agevolmente l’applicazione dell’istituto della litispendenza.

Il ricorso T.A.R. Calabria n.1465/2009 R.G, devoluto in appello nel giudizio dinanzi al Consiglio di Stato 9224/2011, era finalizzato ad ‟ottenere l’accertamento della perdurante vigenza inter partes della convenzione di lottizzazione e l’annullamento delle deliberazioni consiliari con cui l’Ente aveva approvato un nuovo schema di convenzione cui la parte privata non ha aderito.

E’ dato scorgere nella domanda giudiziale formulata dall’appellante un petitum immediato che trova la sua scaturigine in distinte azioni dichiarativa e costitutiva di annullamento. Nella domanda di accertamento la causa petendi era rappresentata dalla pretesa della società a mantenere la validità ed efficacia della convenzione di lottizzazione; nell’altra di annullamento, l’interesse della società era concentrato sull’illegittimità delle deliberazioni consiliari impugnate, tesa a consolidare, mediante il loro annullamento, il rapporto giuridico con l’Ente pubblico basato su atti pregressi.

Per converso, l’azione contrattuale dispiegata dal Comune nel giudizio dinanzi al T.A.R. n. 2111/2015 R.G., deciso con la sentenza appellata, era finalizzato ad ottenere una pronunzia di condanna della società lottizzante di cui si predicava l’inadempimento di stringenti obblighi discendenti dalla lottizzazione.

La notazione è di sicuro rilievo, poiché la sovrapposizione delle domande dispiegate rispettivamente dalla società privata e dall’Ente comunale in cause diverse evidenziano come esse non presentino un segno dell’identità richiesta dall’art. 39, comma 1, c.p.c., atteggiando negli elementi identificativi del petitum e causa petendi una manifesta eterogeneità.

AS

  

testo integrale delle sentenze

 

sentenza Cons Stato sez IV n 8410-2021

sentenza Cons Stato IV n 8411-2021

Il Comune resistente è stato vittoriosamente difeso dall’avv. Antonello Sdanganelli

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