Un accordo transattivo finalizzato a porre termine ad una complessa controversia avente ad oggetto la contestazione di una variante al piano di zona, ha natura sostitutiva dei relativi provvedimenti amministrativi con la conseguenza che sono riconducibili al genus
degli accordi sostitutivi di cui all’art. 11 legge n. 241/1990. Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi suddetti sono riservate alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo con estensione della cognizione del G.A. alle controversie avente ad oggetto sia la risoluzione della convenzione per inadempimento della P.A., sia la condanna di quest’ultima al risarcimento del danno. Qualora sia pattuito un termine essenziale ex art.1457, c.c., per l’adempimento degli obblighi derivanti dai menzionati atti transattivi, la risoluzione del contratto opera di diritto, prescindendo dall’indagine in ordine all’importanza dell’inadempimento, che è stata anticipatamente valutata dai contraenti, dovendo in tal caso il giudice limitarsi ad accertare la sussistenza e l’imputabilità dell’inadempimento.
massima della redazione
testo integrale
Tribunale Amministrativo Regionale Puglia, Sezione Terza, Bari, sentenza 27 luglio 2017 n. 869. Presidente: Gaudieri; relatore: Cocomile
omissis
FATTO e DIRITTO
1. – L’odierna ricorrente Società Immobiliare Caterina di Capobianco Antonio in a.s. stipulava con il Comune di Lucera un atto di transazione in data 19.7.2010 successivamente modificato con atto del 13.4.2012.
L’accordo in questione era finalizzato a porre termine ad una complessa controversia avente ad oggetto la contestazione di una variante al piano di zona, culminata con una decisione favorevole del Consiglio di Stato n. 5953/2008, su ricorso in primo grado del Capobianco (proprietario di particelle incise).
Al fine di dare attuazione a detti accordi transattivi del 19.7.2010 e del 13.4.2012 il Comune di Lucera adottava le deliberazioni di Giunta municipale n. 228 del 12.9.2012 e n. 321 del 19.11.2012 sulla scorta delle determinazioni della conferenza di servizi del 14.6.2012.
Successivamente il T.A.R. Puglia, Bari con sentenza n. 228 del 12.2.2015 annullava tutti i provvedimenti successivi alla suddetta conferenza di servizi, tra cui anche le menzionate deliberazioni n. 228/2012 e n. 321/2012. Avverso detta sentenza il Comune di Lucera proponeva appello dinanzi al Consiglio di Stato tuttora pendente (r.g. n. 4466/2015).
Capobianco Antonio, quale amministratore unico della Società Immobiliare Caterina presentava in data 17.6.2015 istanza di rilascio di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 d.p.r. n. 380/2001, permesso di costruire il cui rilascio si inseriva nel procedimento di attuazione degli accordi transattivi del 2010 / 2012 e delle citate deliberazioni n. 228 del 12.9.2012 e n. 321 del 19.11.2012.
Da ultimo il Comune di Lucera adottava l’impugnata nota dirigenziale prot. n. 0040447 del 14.9.2015 con cui, sul presupposto della pendenza del suddetto giudizio di appello dinanzi al Consiglio di Stato ed in considerazione del fatto che “questa Amministrazione è costretta a sospendere per le citate motivazioni indipendenti dalla volontà dell’ente, gli accordi transattivi che il Comune ha stipulato con codesta ditta”, determinava la sospensione del procedimento finalizzato al rilascio del permesso di costruire ex art. 36 d.p.r. n. 380/2001, di cui alla citata istanza del 17.6.2015, per “la realizzazione di opere interne alle unità immobiliari del piano interrato e del piano terra con contestuale cambio di destinazione d’uso dei locali da depositi macchine ed attrezzi agricoli a locali commerciali, oltre alla realizzazione di una recinzione a delimitazione di una corte comune”.
Con l’atto introduttivo del presente giudizio la Società Immobiliare Caterina di Capobianco Antonio in a.s. agiva in giudizio per l’accertamento e la declaratoria dell’inadempimento rispetto al dovere di esecuzione degli obblighi derivanti dai menzionati atti transattivi del 2010 – 2012 e quindi per la risoluzione degli stessi, nonché per la conseguente condanna del Comune di Lucera al risarcimento del danno ingiusto patrimoniale e non patrimoniale patito.
Invocava, altresì, la declaratoria di nullità ovvero d’illegittimità dell’atto dirigenziale prot. n. 0040447 del 14.9.2015.
2. – Si costituiva il Comune di Lucera, resistendo al gravame.
3. – Nel corso dell’udienza pubblica del 14 giugno 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.
4. – Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che le domande di cui al ricorso introduttivo possano trovare accoglimento nei sensi di seguito esposti, in quanto fondate.
4.1. – Preliminarmente, va evidenziato che, come correttamente rilevato da parte attrice a pag. 20 dell’atto introduttivo, gli accordi del 2010 / 2012 hanno natura sostanzialmente sostitutiva dei relativi provvedimenti amministrativi di esecuzione della decisione del Consiglio di Stato n. 5953/2008, con la conseguenza che sono riconducibili al genus degli accordi “sostitutivi” di cui all’art. 11 legge n. 241/1990.
Da ciò discende che le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi de quibussono riservate alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo (cfr. comma 5 del citato art. 11 citato ed, attualmente, art. 133, comma 1, lett. a), n. 2 cod. proc. amm.), con estensione della cognizione del G.A. alle controversie (quale quella in esame) avente ad oggetto sia la risoluzione della convenzione per inadempimento della P.A., sia la condanna di quest’ultima al risarcimento del danno (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 28/11/2012, n. 6033).
Va, altresì, evidenziato che, trattandosi di accordi sostitutivi di provvedimento, ad essi si applicano – ai sensi del comma 2 dell’art. 11 legge n. 241/1990 – ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.
Nel caso di specie trovano quindi applicazione le disposizioni di cui agli artt. 1453 e ss. cod. civ. in tema di risolubilità del contratto per inadempimento.
A tal riguardo, ha evidenziato Cons. Stato, Sez. IV, 04/05/2010, n. 2568:
“La persistenza, pur nell’ambito di un rapporto convenzionale di lottizzazione, di un potere discrezionale dell’ente pubblico (potere, in presenza del quale la posizione soggettiva del privato non può configurarsi altrimenti che in termini di interesse legittimo) non vale di per sé a escludere (stante l’intimo intreccio di situazioni giuridiche soggettive a diverso livello di protezione tipico degli accordi di cui all’art. 11 l. n. 241 del1990, che costituiscono nel loro complesso esattamente il tipo di problemi alla cui risoluzione è volta la disciplina in tema di giurisdizione esclusiva recata dall’art. 11 medesimo) che atti amministrativi aventi rilievo nel procedimento di esecuzione degli accordi stessi e normalmente incidenti su interessi pretensivi dei privati possano (e debbano) essere assoggettati a un sistema di tutela di quelle posizioni non solo mediante il tradizionale meccanismo impugnatorio e demolitorio proprio delle posizioni di interesse legittimo pretensivo, ma anche (allorché una parte del rapporto contesti alla controparte un inadempimento degli obblighi di fare), mediante applicazione diretta della disciplina dell’inadempimento del contratto (art. 1453 c.c.).”.
4.2. – Premessa, pertanto, la riconducibilità della domanda formulata dalla Società Immobiliare Caterina alla categoria civilistica generale dell’azione di risoluzione del contratto per inadempimento ex artt. 1453 e ss. cod. civ. e l’ammissibilità di detta azione – per quanto detto in precedenza – con riferimento agli accordi sostitutivi di provvedimento di cui all’art. 11 legge n. 241/1990 (nel caso di specie gli accordi transattivi del 2010 / 2012), oltre che la sussistenza della giurisdizione del Giudice amministrativo adito su detta controversia, va verificato se nel caso di specie ricorrono i presupposti civilistici di operatività in concreto di un “inadempimento” rilevante ai fini di cui ai citati artt. 1453 e ss. cod. civ. affinché si possa addivenire alla risoluzione della convenzione transattiva del 2010 – 2012.
A tal fine, va esposto quanto segue per giungere alla conclusione dell’accoglimento della domanda di risoluzione per inadempimento.
Invero, a pag. 31 della transazione del 13.4.2012 è previsto un termine di 120 giorni dalla sottoscrizione della stessa transazione (“fatti salvi eventuali ritardi non imputabili all’Amministrazione (es. tempi tecnici necessari per l’acquisizione del parere dell’Autorità di Bacino in merito al vincolo P.A.I. e di quello dell’Ufficio del Genio Civile)”), termine espressamente qualificato dai contraenti (Comune di Lucera e Capobianco Antonio) come “essenziale”.
Il carattere “essenziale” di detto termine è oggetto del motivo di ricorso di cui a pag. 21 dell’atto introduttivo.
Ne consegue che a fronte di un termine espressamente qualificato dalla parti contraenti come “essenziale” trova applicazione la previsione di cui all’art. 1457 cod. civ. (rubricato “Termine essenziale per una delle parti”) in forza del quale:
«1. Se il termine fissato per la prestazione di una delle parti deve considerarsi essenziale nell’interesse dell’altra, questa, salvo patto o uso contrario, se vuole esigerne l’esecuzione nonostante la scadenza del termine, deve darne notizia all’altra parte entro tre giorni.
2. In mancanza, il contratto s’intende risoluto di diritto anche se non è stata espressamente pattuita la risoluzione.».
Sulla applicabilità della citata disposizione del codice civile agli accordi ex art. 11 legge n. 241/1990 si sono espressi T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. II, 05/07/2012, n. 968 (“Allorché il privato ed il Comune sottoscrivano un accordo pienamente rispettoso del principio di “atipicità” degli accordi sostitutivi introdotto dalla l. n. 15 del 2005 sono applicabili gli strumenti contrattuali in materia di risoluzione del contratto e di termine essenziale previsti dal codice civile; in particolare l’art. 1457 c.c., sancisce l’applicabilità dell’istituto della risoluzione di diritto tutte le volte che si sia in presenza di un’ipotesi di “essenzialità soggettiva” del termine e, quindi, tutte le volte in cui le parti hanno escluso il persistere dell’interesse all’esecuzione della prestazione oltre il termine indicato.”) e T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 25/11/2011, n. 1796 (“Il termine per l’adempimento può essere ritenuto essenziale ai sensi e per gli effetti dell’art. 1457 c.c. solo, quando, all’esito di indagine da condursi alla stregua delle espressioni adoperate dai contraenti e, soprattutto, della natura e dell’oggetto del contratto, risulti inequivocabilmente la volontà delle parti di ritenere perduta l’utilità economica del contratto con l’inutile decorso del termine medesimo; tale volontà non può desumersi solo dall’uso dell’espressione « entro e non oltre », quando non risulti dall’oggetto del negozio o da specifiche indicazioni delle parti che queste hanno inteso considerare perduta l’utilità prefissasi nel caso di adempimento tardivo.”).
Risulta dagli atti di causa che detto termine “essenziale” è scaduto senza che sia stata data completa l’esecuzione alla transazione del 13.4.2012 entro il termine di 120 giorni (scadenza il 13.8.2012).
Anche ammesso che le citate deliberazioni n. 228 del 12.9.2012 e n. 321 del 19.11.2012 (annullate dal T.A.R. con sentenza n. 228/2015) siano collegate con la vicenda per cui è causa in quanto attuative degli accordi transattivi del 2010 / 2012 (la qualcosa dapprima è ammessa dal Comune a pag. 5 della memoria del 13.1.2017 per poi essere negata a pag. 9 della stessa memoria), verrebbero in rilievo atti comunque successivi alla scadenza del 13.8.2012 e comunque non sufficienti alla completa attuazione dei citati accordi transattivi che avrebbero contemplato anche il rilascio, da parte del Comune, di idonei provvedimenti autorizzativi / concessori (la qualcosa evidentemente non è avvenuta).
Ed anzi va evidenziato che la attuale pendenza del giudizio di appello avverso la sentenza n. 228/2015 non era e non è argomento assolutamente ostativo alla attuazione degli accordi transattivi del 2010 / 2012 (come viceversa sostenuto nella motivazione del gravato atto dirigenziale del 14.9.2015), posto che ciò non ha impedito al Comune di approvare in via definitiva in data 26.12.2016 lo strumento urbanistico generale di recepimento di tutti gli impegni intrapresi dal Comune con i citati accordi transattivi.
Né si può sostenere che il termine di 120 giorni (di cui a pag. 31 dell’accordo del 13.4.2012) si sia prolungato per ritardi non imputabili all’Amministrazione (come espressamente previsto dalla menzionata clausola) in quanto sul punto specifico la stessa Amministrazione non ha dedotto alcunché, pur essendo suo onere.
Peraltro, premesso che “Qualora sia pattuito un termine essenziale per l’adempimento della prestazione, la risoluzione del contratto opera di diritto, prescindendo dall’indagine in ordine all’importanza dell’inadempimento, che è stata anticipatamente valutata dai contraenti, dovendo in tal caso il giudice limitarsi ad accertate la sussistenza e l’imputabilità dell’inadempimento.” (cfr. Cass. civ., Sez. II, 18/02/2011, n. 3993), l’inadempimento nel caso di specie va considerato imputabile al Comune poiché le quattro cause (dedotte a esimente della imputabilità dell’inadempimento) dalla difesa comunale a pag. 5 della memoria del 13.1.2017 non possono ritenersi idonee a tale scopo.
Né la prima (i.e. richiesta di modifica proveniente dai ricorrenti in merito agli accordi transattivi originari sottoscritti in data 19.7.2010, che in ragione di ciò ha condotto ad un’ulteriore accordo nel 2012, con inevitabile decorso del tempo fisiologico all’attivazione delle relative procedure amministrative), poiché evidentemente la scelta del termine “essenziale” di 120 giorni di cui a pag. 31 dell’accordo del 13.4.2012 è stata concordata anche con l’Amministrazione e la stessa P.A. avrebbe comunque dovuto osservare quel termine convenzionalmente e consapevolmente fissato e mai modificato di comune accordo.
Non può ritenersi idonea la causa legata alla omessa presentazione, da parte della società, di una polizza fideiussoria adeguata alla stregua delle previsioni di cui a pag. 33 dell’accordo transattivo del 13.4.2012, posto che – come correttamente evidenziato da parte ricorrente a pag. 7 della memoria del 25.1.2017 – in base alla citata clausola dell’accordo transattivo la fideiussione sarebbe dovuta essere rilasciata dalla società soltanto “al momento del rilascio dei permessi di costruire”, cui tuttavia non si è mai giunti. Pertanto, nessun obbligo in tal senso gravava sulla società.
Non può parimenti ritenersi idonea la causa di esclusione della imputabilità dell’inadempimento relativa alla realizzazione di opere eseguite abusivamente sull’immobile oggetto di transazione, in quanto trattasi di vicenda comunque estranea rispetto alle dinamiche dell’accordo transattivo 2010 – 2012.
Anche la esimente rappresentata dalla circostanza della pronuncia della sentenza del T.A.R. n. 228/2015, per quanto evidenziato in precedenza, appare un elemento non idoneo ad escludere l’imputabilità dell’inadempimento del Comune.
Come visto, infatti, si tratta di annullamento giurisdizionale di atti (deliberazioni n. 228 del 12.9.2012 e n. 321 del 19.11.2012) che comunque sono successivi alla scadenza dei 120 giorni (i.e. 13.8.2012), atti il cui collegamento alla vicenda per cui causa è dubbio, che comunque non avrebbero completato l’iter di esecuzione degli impegni assunti dal Comune con il citato accordo e la cui illegittimità (accertata dal T.A.R.) è imputabile unicamente al Comune che gli ha posti in essere, non potendo detta circostanza conseguentemente integrare gli estremi del factum principis.
Pertanto, si deve concludere nel senso che gli accordi transattivi del 2010 / 2012 si siano risolti di diritto ai sensi dell’art. 1457, comma 2 cod. civ., in mancanza di un qualunque atto con cui la parte abbia evidenziato l’interesse all’esecuzione ai sensi dell’art. 1457, comma 1 cod. civ. ed anzi in presenza di un ricorso con cui la società ha manifestato l’assenza di alcun interesse alla esecuzione degli accordi transattivi. Sul punto questo Giudice si limita ad adottare una pronuncia di natura dichiarativa (cfr. Cass. civ., Sez. II, 08/11/1985, n. 5461).
4.3. – Analogamente deve dirsi per quanto concerne l’azione risarcitoria da responsabilità contrattuale ex art. 1218 cod. civ. azionata dalla società, poiché anche in tal caso non può ritenersi raggiunta la prova liberatoria consistente nella dimostrazione dalla causazione dell’inadempimento da impossibilità della prestazione derivante da causa non imputabile al Comune debitore, stante l’inidoneità – per le ragioni evidenziate in precedenza – delle cause di esonero della responsabilità dedotte dal Comune resistente a pag. 5 della memoria del 13.1.2017.
Ne consegue che anche detta domanda (che, peraltro, stando al tenore letterale dell’art. 1453 cod. civ. può essere azionata – come avvenuto nel caso di specie – cumulativamente con l’azione di risoluzione del contratto) può trovare accoglimento.
Ai fini della quantificazione del ristoro per responsabilità contrattuale ex art. 1218 cod. civ., occorre tener conto del pregiudizio patrimoniale sub specie di danno emergente e lucro cessante patito dalla società, anche eventualmente considerando gli indici indicati dalla società attrice a pag. 27 e ss. dell’atto introduttivo.
Deve, viceversa, escludersi la risarcibilità del danno non patrimoniale pure richiesto da parte ricorrente in mancanza di prova sul punto (cfr. Cassazione civile, Sez. III, 03/12/2015, n. 24632: “Per il sorgere del diritto al ristoro dei danni ed alla reintegrazione patrimoniale, in tema di responsabilità civile da inadempimento di contratto, non è sufficiente la prova dell’inadempimento del debitore, ma deve altresì esser provato il pregiudizio effettivo e reale incidente nella sfera patrimoniale del contraente danneggiato e la sua entità.”).
Ciò premesso, la complessiva somma, come sopra determinata, riconosciuta alla società attrice a titolo di risarcimento del danno da illecito contrattuale della P.A., trattandosi di debito di valore, è soggetta a rivalutazione monetaria e, sull’importo rivalutato, competono gli interessi legali (cfr. Cass. civ., Sez. I, 17/01/2017, n. 973: “In tema di appalti pubblici, l’amministrazione risponde a titolo contrattuale dell’inadempimento ai propri obblighi, sicché, alla stregua dei principi generali regolanti la corrispondente responsabilità, competono all’appaltatore, sulla somma a lui spettante a titolo di risarcimento del danno, la rivalutazione monetaria, trattandosi di debito di valore, e, sull’importo rivalutato, gli interessi legali, con la conseguenza che, in caso di accoglimento della domanda di risoluzione sulle somme dovute a titolo di risarcimento del danno, che prescinde del tutto dalle riserve formulate che attengono ai compensi dovuti in caso in cui il contratto resti in vita, deve essere riconosciuta la rivalutazione monetaria, oltre agli interessi legali.”).
Le somme eventualmente già erogate alla ricorrente devono essere detratte da quelle dovute in forza della presente sentenza.
L’effettiva determinazione del quantum debeatur, secondo gli enunciati parametri, dovrà essere effettuata dall’Amministrazione intimata, che dovrà provvedere, ai sensi dell’art. 34, comma 4, primo inciso cod. proc. amm., entro il termine di novanta giorni (decorrente dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente decisione, ove anteriore), a formulare una proposta alla parte ricorrente, indicante l’ammontare complessivo del dovuto, corredata dall’analisi delle varie voci; solo in caso di mancato accordo si provvederà alla liquidazione in via giudiziale secondo quanto stabilito dallo stesso art. 34, comma 4, seconda parte cod. proc. amm.
4.4. – Deve, infine, essere accolta l’azione impugnatoria proposta dalla società istante avverso l’atto dirigenziale prot. n. 0040447 del 14.9.2015, costituendo detto provvedimento una illegittima sospensione sine die del procedimento amministrativo finalizzato al rilascio di un permesso di costruire in sanatoria.
La suddetta illegittimità deve essere dichiarata alla luce della riscontrata violazione dell’art. 2 legge n. 241/1990 (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 11.4.2014, n. 1767: “Ai sensi dell’art. 2, l. 7 agosto 1990 n. 241 la fissazione di un termine di durata massima del procedimento amministrativo, con evidenti finalità acceleratorie, ancorché non perentorio (e dunque, al di là della persistenza o meno del potere di provvedere in capo all’Amministrazione inadempiente), comporta la qualificazione come inadempimento dell’inutile spirare di tale termine, posto a presidio della certezza dei tempi dell’azione amministrativa, qualora sull’istanza della parte non sia stato emesso alcun provvedimento, positivo o negativo; per questa ragione, le cause di interruzione o sospensione del termine per provvedere sono tipiche e di stretta interpretazione, e non lasciano spazio a sospensioni sine die motivate da qualsivoglia esigenza estranea al paradigma normativo che regola l’attività amministrativa.”).
5. – Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende:
a) l’accoglimento della domanda di risoluzione degli accordi transattivi del 19.7.2010 e del 13.4.2012 nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, la declaratoria della risoluzione dei suddetti accordi;
b) l’accoglimento della domanda risarcitoria nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, la condanna del Comune di Lucera a pagare alla società ricorrente il risarcimento del danno subito con le modalità e nei limiti di cui in motivazione;
c) l’accoglimento della domanda impugnatoria e, per l’effetto, l’annullamento dell’atto dirigenziale prot. n. 0040447 del 14.9.2015.
Ogni altra censura dedotta avverso la suddetta nota del 14.9.2015 resta assorbita.
6. – In considerazione della complessità, peculiarità e novità della presente controversia, sussistono giuste ragioni di equità per compensare le spese di lite.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
1) accoglie la domanda di risoluzione degli accordi transattivi del 19.7.2010 e del 13.4.2012 nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, dichiara risolti i suddetti accordi;
2) accoglie la domanda risarcitoria nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, condanna il Comune di Lucera a pagare alla società ricorrente il risarcimento del danno subito con le modalità e nei limiti di cui in motivazione;
3) accoglie la domanda impugnatoria e, per l’effetto, annulla l’atto dirigenziale prot. n. 0040447 del 14.9.2015.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Gaudieri, Presidente
Francesco Cocomile, Consigliere, Estensore
Viviana Lenzi, Referendario