L’art. 108, comma 12, d.lgs. n. 36/2023, in sostituzione dell’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016, ha stabilito che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara.
Si tratta del cd. principio di invarianza, che opera nel senso della cristallizzazione delle offerte e della immodificabilità della graduatoria al fine di: a) di garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche; b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio.
Tale disposizione comporta l’indifferenza della graduatoria (cd. invarianza) rispetto ad eventuali modifiche derivanti da atti di autotutela dell’Amministrazione o da provvedimenti giurisdizionali, intervenuti successivamente all’aggiudicazione, ma non si occupa di situazioni diverse e, cioè, di esclusioni che abbiano preceduto l’aggiudicazione.
La regressione procedimentale, rispetto a cui l’invarianza integra una deroga, costituisce la regola ove l’esclusione di un concorrente sia collegata ad una patologia del procedimento, rispondendo in tale ipotesi ad un principio generale dell’ordinamento, espresso chiaramente in materia processuale che impone la ripresa del procedimento nella fase immediatamente anteriore a quella della verificazione del vizio, onde evitare la propagazione dei suoi effetti. Al contrario, nell’ipotesi in cui l’esclusione di un concorrente non derivi da una invalidità (ad esempio, dalla partecipazione alla gara di un concorrente privo dei requisiti), ma dall’applicazione stessa delle regole del procedimento nei confronti dei concorrenti abilitati a partecipare alla gara – come nell’ipotesi di esclusione dell’offerta anomala – la regressione procedimentale non deriva dai principi generali, per cui la sua eventuale applicazione deve essere, da un lato, esplicitata nel bando, e, dall’altro lato, non risultare irragionevole.
La statuizione della sentenza non va confusa con le argomentazioni a suo fondamento, la cui mancata confutazione può determinare il suo passaggio in giudicato solo laddove si tratti di una ratio decidendi autonoma e da sola sufficiente a sostenerla, ma non anche laddove si tratti di una mero ragionamento che integra e rafforza l’unica ratio decidendi a suo sostegno.
massima di redazione
testo integrale
Consiglio Stato sez V sentenza 4268-2026