In un appalto di fornitura di autobus nuovi ad alimentazione elettrica, l’Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP), contenuto nell’allegato IV all’Accordo istitutivo del WTO, è vincolante per l’Unione Europea, nei confronti di taluni paesi terzi, al pari degli altri accordi internazionali che garantiscono, in modo reciproco e paritario, l’accesso degli operatori economici dell’Unione agli appalti pubblici in tali paesi terzi e quello degli operatori economici di detti paesi terzi agli appalti pubblici nell’Unione.
L’art. 69 del d.lgs. n. 36/2023, volto a consentire la partecipazione alle gare pubbliche degli operatori economici extra UE, solo a condizione di reciprocità, opera nel senso che un operatore economico – ovvero il suo ausiliario – ubicato in un Paese non firmatario dell’AAP può certamente essere escluso dalla singola stazione appaltante, in virtù di una norma di carattere generale di fonte unionale.
L’accesso delle imprese estere al mercato unionale degli appalti pubblici, lungi dall’essere vietato dalla legge, è ammesso, ma non è garantito, cosicché la stazione appaltante ben può, motivando, escludere tali imprese dalla gara.
Non rileva il fatto che si tratti dell’impresa ausiliaria e non di quella ausiliata, atteso che la prima non può essere considerata un soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, dovendosi essa impegnare non soltanto nei confronti dell’impresa ausiliata, ma anche nei confronti della stazione appaltante, a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui esso sia carente, cosicché tale impegno finisce per costituire presupposto di legittimità del provvedimento di aggiudicazione (art. 104, comma 7, D. Lgs. 36/2023).
L’esclusione dell’operatore che si è avvalso in sede di gara, in veste di ausiliaria, di un’impresa avente sede nella Repubblica Popolare Cinese, non firmataria dell’AAP, non è legittima, atteso che l’allegato 2 dell’appendice 1 dell’Unione europea dell’AAP – relativo agli appalti degli enti governativi sub-centrali, tra i quali rientrano tutte le autorità contraenti regionali e locali – prevede che sono considerati appalti non coperti dall’accordo quelli relativi ai veicoli a motore, non vigerebbe l’obbligo per la stazione appaltante, previsto dall’art. 69 del d.lgs. n. 36/2023, di applicare “agli operatori economici dei Paesi terzi firmatari di tali accordi un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai sensi del codice”.
Diversamente, il provvedimento di esclusione si porrebbe in contrasto con i principi di certezza del diritto, di tutela del legittimo affidamento, di trasparenza e del clare loqui, specie se dal tenore letterale del bando e del disciplinare di gara non emerge che la procedura in questione sarebbe sottratta anche all’operatività del principio di reciprocità ex art. 69 del d.lgs. n. 36/2023, pure nell’ipotesi in cui l’operatore economico abbia sede in Paese extra UE sottoscrittore dell’AAP.
massima di Luca Sdanganelli
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