Antonello Sdanganelli, Lexitalia 2007, n.11
SOMMARIO: Il diniego di aggiudicazione nel Codice dei contratti pubblici. 2. L’approvazione fra norme vecchie e nuove. 3. La disapprovazione per gravi motivi di interesse pubblico. 4. I controlli nelle procedure di affidamento. 5. Le fasi del procedimento di affidamento di lavori, forniture e servizi. 6. Diniego di aggiudicazione e verifica della soglia di anomalia. 7. Il supporto del controllo di gestione. 8. L’offerta non conveniente. 9. L’offerta non idonea.
1) Per rispondere alle esigenze di semplificazione e di modernizzazione affermate nel I° “considerando” [1] della direttiva 2004/18/CE, i criteri per la scelta dell’offerta migliore ex art.81 d.lgs.12.4.2006 n.163 sono stati contenuti nelle ipotesi tipiche del prezzo più basso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il recepimento nell’art. 81 cit. della norma comunitaria posta nell’art. 53 Direttiva 2004/18 è stato reso più agevole dall’esposizione concettuale contenuta nel 46° “considerando” [2], che delinea un sistema binario delle offerte improntato al rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione, di parità di trattamento, di effettiva concorrenza.
Nella delega contenuta nell’art. 25 della legge 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), da cui trae origine il “Codice dei Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture”, il sistema semplificato delle offerte è posto in stretta correlazione con la disposizione del I° comma a) (“ compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto dei principi del Trattato istitutivo dell’Unione europea”), e si materializza nella redazione dei primi due commi dell’art.81 .d.lgs 163/06.
Il comma successivo, a completamento dell’impianto dell’art.81 cit., contiene una norma del tutto innovativa rispetto all’antevigente regime dei contratti pubblici ed alle fonti di riferimento citate nella sua rubrica (art. 53, direttiva 2004/18; art. 55, direttiva 2004/17; art. 19, d.lgs. n. 358/1992; art. 21, legge n. 109/1994; art. 23, d.lgs. n. 157/1995; art. 24, d.lgs. n. 158/1995) [3].
Infatti, l’ampia potestà affidata alle stazioni appaltanti di “decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”, rappresenta una scelta originale ed inedita, non riconducibile alla attività di recepimento della direttiva 2004/18 che non contiene istituti analoghi, né al “coordinamento di altre disposizioni in vigore” contemplato dall’ art.25 I° comma a) l.62/2005 per sistemare in un ”unico testo” omogeneo le norme relative a lavori, forniture e servizi rimaste in vigore.
Occorre acclarare se il predetto potere negativo affidato alla stazione appaltante risulti compatibile con il criterio-delega previsto dall’art.25 comma 1° b) l. cit., relativo alla “semplificazione delle procedure di affidamento che non costituiscono diretta applicazione delle normative comunitarie, finalizzata a favorire il contenimento dei tempi e la massima flessibilità degli strumenti giuridici”.
La denominazione di “Codice dei Contratti Pubblici” riflette la logica impressa dalla l. 229/2003 che, abrogando l’art. 7 della l. 50/1999, ha deposto i testi unici misti, praticando il riassetto di settori legislativi attraverso un’opera di codificazione con cui quali si intende perseguire il programma di semplificazione normativa.
Nella distinzione tra codici e testi unici, quest’ultimo si colloca sul versante delle consolidazioni delle fonti preesistenti, per il fatto stesso di rispondere ad esigenze pratiche di conoscenza e di riordino della normazione nella materia interessata. Il “Codice” si caratterizza per un intervento riformatore e comporta un più alto grado di innovatività delle sue norme [4].
Muta il concetto di codificazione che, da strumento per il raggiungimento di equilibri provvisori, orientati a coordinare la pluralità di leggi speciali di settore anche sotto la pressione comunitaria, tende a conferire alla raccolta una portata sistematica, posizionandola verso una regolazione idonea a garantire l’unità e la coerenza complessiva della disciplina [5].
La propensione innovativa del “Codice” si coniuga con il potere affidato al legislatore delegato di “semplificazione delle procedure di affidamento che non costituiscono diretta applicazione delle normative comunitarie, finalizzata a favorire il contenimento dei tempi e la massima flessibilità degli strumenti giuridici”, che attiene alla semplificazione procedimentale, volta a liberare l’azione amministrativa dagli ingombri che impediscono il pieno dispiegarsi di un’azione amministrativa non già solo legittima, ma anche economica, efficace ed efficiente [6].
In tal senso, la locuzione contenuta nel criterio delega va intesa in senso più ampio e generale, esteso alle “parti di procedure” oltre che alle procedure nel loro complesso e, quindi, in generale, alle “disposizioni sull’affidamento” non derivanti direttamente dalla disciplina comunitaria, in quanto più plausibile alla stregua del dettato legislativo, più rispondente allo spirito della delega – che altrimenti risulterebbe contraddittoriamente limitativa – più coerente con la stessa ratio della riforma comunitaria e dell’evoluzione dei principi del Trattato, tutti volti alla semplificazione procedimenti di affidamento di lavori, beni e servizi. Nel contempo, la soluzione prospettata appare più rispettosa dei continui sforzi delle Istituzioni europee di contenere quelle addizioni introdotte dagli Stati Membri in sede di recepimento delle direttive, che ritardano ed ostacolano il processo di armonizzazione normativa imposto dal Trattato e che rischiano di introdurre, di fatto, ostacoli alla effettività del mercato unico [7].
La sintesi ed il coordinamento delle esigenze di semplificazione dei procedimenti di affidamento anche attraverso un’adeguato intervento innovativo, emersi nei criteri a) e b) dell’art.25 cit., colloca la potestà di diniego di aggiudicazione in una posizione di allineamento rispetto alla delega conferita al Governo [8].
2) Un istituto analogo a quello in esame – limitatamente agli effetti ma non alla struttura ed ai presupposti- è rappresentato dal potere speciale di diniego dell’approvazione dei contratti “per gravi motivi di interesse pubblico e dello Stato………anche se riconosciuti regolari”, residuato dall’art. 113 r.d. 23.5.1924 n.827, regolamento di contabilità.
Esso costituisce un’ulteriore specificazione, a guisa di corollario, dalla potestà generale di approvazione degli atti di aggiudicazione definitiva e dei contratti da parte dell’autorità ministeriale o funzionario delegato( art.19 R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, legge di contabilità) [9], con cui la P.A. si cura di verificare che il procedimento amministrativo abbia rispettato le indicazioni degli atti antecedenti e che sia stato condotto nell’ambito della regolarità amministrativa[10].
La norma può ritenersi abrogata dall’art.12 del “Codice” che, rinviando ai controlli previsti dai rispettivi ordinamenti vigenti presso le amministrazioni appaltanti, regola, in eadem re, le modalità di esercizio nella fase di aggiudicazione e di stipulazione del contratto, fissando una rigida scansione cronologica – in ossequio al principio di speditezza sancito fra i principi basilari del “Codice” (art.2)- entro il quale si consuma la fase pubblicistica, .
Giova osservare che la rubrica dell’art.12 cit. (“Controlli sugli atti delle procedure di affidamento”) sembra accedere all’inquadramento delle approvazioni nel sistema dei procedimenti di controllo [11], attraverso cui la P.A. si accerta la conformità alle norme dell’ordinamento od ad altri criteri di opportunità, agendo come condiciones iuris rispetto all’efficacia dell’atto approvato [12]. Da tale impronta concettuale si discosta una parte consistente dell’orientamento giurisprudenziale che, in materia contrattuale, riconduce il potere di approvazione, di legittimità o di merito, all’autotutela [13], conformandosi ad un’opinione, nel tempo rivelatasi minoritaria, che accosta il capitolo dei controlli all’autotutela decisoria della P.A., rinvenendone il suo fondamento dogmatico nel compito di attuazione dei precetti, provvedimenti e pretese, risolvendo conflitti, potenziali od attuali, insorgenti con gli altri soggetti [14].
Il tentativo di assimilare il potere di (dis)approvazione a quello generale di reagire in via di autotutela, con l’annullamento o la revoca degli atti invalidi, rappresenta un salto concettuale non privo di ripercussioni sostanziali nei riguardi della sfera soggettiva degli interessati.
In questa sede basta richiamare il rispetto delle garanzie partecipative poste a carico della P.A. nell’espletamento dei procedimenti di secondo grado, che, nella più ampia prospettiva di una democratizzazione dell’attività dell’ente, offre al cittadino il diritto di esporre le proprie ragioni introducendo elementi di arricchimento dell’istruttoria procedimentale, grazie all’insieme di circostanze ed osservazioni che assecondano la P.A. nello sforzo di contemperare l’interesse pubblico primario perseguito nella vicenda concreta, con gli altri interessi importati nella fase istruttoria [15]. Tuttavia, la complicazione della struttura procedimentale a detrimento dei principi di efficacia, economicità e speditezza concepiti quali canoni ineludibili che governano l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici, va trattata con un tendenziale disfavore.
Nella focalizzazione delle competenze interne fra commissione di gara ed organi della stazione appaltante, è stato meglio chiarito che non è escluso, per l’Amministrazione, procedere alla correzione delle operazioni di gara durante il corso del loro svolgimento e addirittura anche a gara ormai conclusa, nell’esercizio di un potere che si risolve in una manifestazione di autotutela decisoria, assoggettato alle regole generali che informano siffatta specifica funzione. In particolare, secondo il principio della clausola del contrarius actus, il dirigente responsabile del procedimento, in sede di approvazione dei verbali e di aggiudicazione definitiva, non può provvedere autonomamente alla correzione anche parziale dell’assegnazione dei punteggi, poiché l’organo legittimato a compiere un siffatto intervento di autotutela è la Commissione, organo collegiale che deve operare all’interno della fase procedimentale che le è propria, ossia quella di valutazione delle offerte. Al responsabile del procedimento spetta, invece, un compito di controllo successivo e in un certo senso esterno rispetto alle operazioni di valutazione delle offerte, potendo questi, in caso di dissenso, al più adottare un provvedimento di mancata approvazione dei verbali di gara, con rinvio alla Commissione per le necessarie correzioni, modifiche o integrazioni. Riconoscere al responsabile del procedimento, in fase di approvazione, l’autonoma modifica o correzione delle operazioni compiute dalla Commissione, determina una duplicazione dell’attività di valutazione delle offerte che risulterebbe così affidata ad organi diversi, contraddicendo lo spirito dell’attività di approvazione vera e propria che, da quella puramente correttiva, non risulterebbe più funzionalmente autonoma [16].
La commistione fra autotutela decisoria e potere di disapprovazione può ingenerare qualche incertezza nell’assetto tipico delle figure provvedimentali, non già solo per la struttura del procedimento da seguire, ma anche in relazione agli effetti finali che da essi scaturiscono.
L’atto di approvazione, per la sua intrinseca funzione, è atto necessario nella sequenza procedimentale, tutela l’interesse pubblico alla verifica della coerenza fra le risultanze di gara e le norme speciali fissate dalla stazione appaltante, rivestendo la qualità di requisito di efficacia [17], con carattere di accessorietà, dalla valenza confermativa rispetto agli effetti costitutivi già perfezionatisi [18]. Diversamente, con gli strumenti discendenti dall’autotutela decisoria- annullamento[19] e revoca- la P.A., nell’un caso, decide di eliminare un proprio provvedimento rispettivamente affetti da vizi di legittimità, nell’altro, ritira un atto inopportuno, inidoneo, cioè, a soddisfare un interesse pubblico, impedendo che possa seguitare a produrre effetti[20].
L’eterogeneità degli elementi di raffronto fornisce un insieme paradigmatico capace di distaccare l’approvazione dell’aggiudicazione o del contratto dall’alveo dell’autotutela, al punto che il diniego di aggiudicazione ex art.81 comma 3 cit., sviluppandosi all’interno del riquadro procedimentale e nei limiti temporali elaborati dall’art 12 1° comma del “Codice”, si ascrive anch’essa fra gli strumenti di controllo stabilizzatisi nella riforma dei contratti pubblici.
3) L’esame parallelo delle norme vecchie e nuove che ruotano intorno alla figura dell’approvazione in materia di affidamento dei contratti pubblici, induce ad accedere verso la permanenza, in capo alle amministrazioni appaltanti, del potere di disapprovazione previsto dall’art.113 del regolamento di contabilità, istituto solido e resistente ai mutamenti, che supera la prova di compatibilità con la disciplina fissata dall’art. 12 commi 2-3 del “Codice” [21]. Alcuni tratti distintivi ne mantengono intatta la sua vitalità: a) suppone che sia stata superata la fase dell’aggiudicazione definitiva poiché l’autorità di controllo svolge il proprio sindacato sui contratti già stipulati; b) il procedimento contrattuale fino a quello stadio ha già ottenuto il riscontro positivo circa la sua regolarità-legittimità [22]; c) occorre la compresenza di “gravi motivi di interesse pubblico o dello Stato”.
Rispetto alla non convenienza od inidoneità dell’offerta tipizzata dall’art. 81 3° comma del “Codice”, di tutt’altra natura appare il presupposto (“per gravi motivi di interesse pubblico”)in presenza del quale l’amministrazione appaltante nega l’approvazione dei contratti [23] (anche se riconosciuti regolari), vanificando l’efficacia del rapporto contrattuale già costituitosi nei suoi elementi qualificanti[24].
Un correttivo al testo dell’art. 113 cit. che connota l’ampia discrezionalità amministrativa anche nel “quando”, è fornito dai limiti cronologici nell’esercizio dei controlli previsti dall’art. 12 commi 2-3, che prescrive tempi ristretti ( trenta giorni) a carico dell’autorità competente ad esprimersi sull’eventuale disapprovazione del contratto.
La casistica formatasi nel tempo offre un quadro variegato sull’applicazione dell’istituto, ma denota un tratto unificante in ordine alla valutazione sulla sussistenza delle condizioni del potere di disapprovazione dei contratti, specie nella enunciazione giustificativa della sussistenza delle gravi ragioni di interesse pubblico del diniego, e sulle conseguenze che la P.A. è chiamata a sostenere ove la sua scelta sia immotivata[25].
Al riguardo, è stato ritenuto illegittimo il diniego di approvazione ministeriale, per gravi motivi di interesse pubblico, qualora risulti incerto il vantaggio che l’amministrazione ritrarrebbe dalla ripetizione della gara [26].
E’ stato affermato, altresì, che la stazione appaltante esercita il diniego di approvazione fondato sulla gravità dei motivi ex art. 113 cit., quando, a seguito delle verifiche prefettizie, emergono a carico del contraente privato elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa secondo la disciplina ex art 4 Decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490 [27]. In tal caso, la disapprovazione è atto doveroso senza che esso sia preceduto dall’avviso di inizio del procedimento [28].
In altra fattispecie in cui l’impresa appaltatrice che abbia commesso illeciti penali, connessi a un contratto in corso di approvazione, legittimamente la P.A. può negare l’approvazione del contratto stesso ai sensi dell’art. 113 r.d. cit, ravvisandosi, in tal caso i gravi motivi di ordine pubblico [29].
La legittimità del diniego di approvazione può basarsi anche su ragioni di ordine squisitamente economico, come nel caso di una permuta conclusa a trattativa privata, in cui il bene di proprietà dello Stato, da scambiarsi con uno di proprietà privata, sia considerevolmente aumentato di valore successivamente alla stipulazione del contratto[30]. Ovvero, in un’asta pubblica col sistema delle offerte segrete da confrontarsi con la media dei massimi ribassi, ove vi siano offerte in aumento ai sensi dell’art. 9 l. 10 dicembre 1981 n. 741 prevalenti rispetto a quelle in ribasso, l’amministrazione, in mancanza di limiti alle offerte in aumento, può non aggiudicare l’appalto, anche se la procedura sia formalmente regolare, se l’offerta sia eccessivamente onerosa [31].
4) La legislazione di matrice comunitaria è uno dei fattori di accelerazione nel processo globale di innovazione amministrativa, in una fase storica in cui l’azione della P.A. abbandona il “manierismo organizzativo [32]” e finisce di essere cliente di sé stessa per riposizionare norme, atteggiamenti, strumenti ed obiettivi in funzione delle esigenze di cittadini ed imprese.
In una dimensione dell’azione pubblica che non riposa più sulla supremazia rispetto ad una categoria di subordinati, l’amministrazione misura le propria capacità di erogazione dei servizi sulla base del grado di soddisfazione degli utenti [33], che rappresenta un parametro per il raggiungimento degli obiettivi definiti attraverso la funzione di indirizzo politico-amministrativo [34].
In una realtà economica dinamica, ancora contrassegnata da una massiccia presenza pubblica, che impone un modello di amministrazione di risultato o per risultati[35] da verificare attraverso strumenti di controllo interno[36], il “Codice” dei contratti pubblici è improntato al perseguimento di obiettivi di efficacia, efficienza ed economicità dell’agire pubblico (art.2 “Codice”), che suppongono e, nel contempo, trascendono, i canoni formali della legalità [37].
Il sistema dei controlli sulle fasi contrattuali, comprensivo del potere di approvazione sull’aggiudicazione provvisoria a seguito di un controllo di legittimità, dell’eventuale disapprovazione per gravi ragioni di ordine pubblico, si completa con la potestà affidata alla stazione appaltante, ex art.81 3° comma del “Codice”, di non procedere all’aggiudicazione “se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”.
Se la formula normativa richiede alla stazione appaltante un giudizio sulla idoneità e convenienza dell’offerta, dopo il riscontro formale di legittimità dell’attività svolta fino all’aggiudicazione provvisoria, è evidente la tendenza legislativa alla dequotazione e l’insofferenza verso un controllo tradizionale sulla legittimità dell’azione, in favore dell’utilità dell’azione in termini di risultato ottimale da perseguire [38].
5) Tra le questioni che si agitano intorno all’esegesi della norma ex art.81 3° comma cit., è bene individuare, nelle fasi dell’affidamento, il momento ed il tempo in cui la stazione appaltante può decidere di paralizzare l’intero procedimento, esprimendo il diniego sull’aggiudicazione.
Dalla loro sistemazione operata nell’art.11 del “Codice”, cui va il merito di aver definitivamente distinto ontologicamente e giuridicamente le fasi dell’aggiudicazione da quella della stipulazione [39], giova rammentare che i commi 4 e 5 sono dedicati alla articolazione, in rigorosa sequenza, fra aggiudicazione provvisoria e definitiva, che diviene efficace solo dopo la verifica dei requisiti (comma 8).
Nel “Codice” netta è la scelta di differenziare in una fase separata la selezione dell’offerta migliore, prescelta mediante il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art.81), che, in quest’ultimo caso, è di pertinenza della commissione aggiudicatrice composta con le modalità dell’art.84 del “Codice”. Al termine, nel verbale di gara è dichiarata l’aggiudicazione provvisoria, che è modulato quale atto endoprocedimentale, privo di autonomia funzionale in ragione dei suoi effetti interinali e precari, tutti protesi verso l’emanazione del provvedimento definitivo [40].
La transizione in aggiudicazione definitiva postula il compimento della verifica-approvazione prevista dall’art. 12 1° comma del “Codice”, in uno spatium deliberandi previsto dagli singoli ordinamenti o, in mancanza, in trenta giorni decorrenti dal ricevimento del verbale di gara. In questo arco di tempo, la stazione appaltante può compiere un supplemento di istruttoria consistente nella richiesta di chiarimenti e documenti, che interrompe il decorso del termine di trenta giorni ed inizia nuovamente a decorrere da quando i documenti e chiarimenti richiesti pervengono all’organo competente [41].
E’ appena il caso di avvertire che le esigenze istruttorie di partecipazione del concorrente, tipizzate dall’art.12 1° comma cit. in chiave garantistica e collaborativa nello stesso tempo [42], si estendono all’ipotesi in cui si profili, da parte della stazione appaltante, il diniego di aggiudicazione ex art.81 3° comma.
A ben vedere, il netto distacco dall’aggiudicazione provvisoria comporta che quella definitiva non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma costituisce un provvedimento che, anche quando recepisce integralmente i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta, comunque, una nuova ed autonoma valutazione rispetto alla stessa, pur facendo parte del medesimo percorso procedimentale [43].
La potestà di diniego dell’aggiudicazione si condensa nel suddetto tratto procedimentale, in quanto essa sorge dal momento in cui l’aggiudicazione provvisoria è dichiarata e si consuma allorquando si perfeziona con l’approvazione pronunziata con atto esplicito, o tacitamente formatasi per il decorso dei ristretti termini previsti dall’art.12 1° comma del “Codice”.
Secondo un assioma logico che potrebbe assurgere al rango di nozione fondamentale, la misura dell’art.81 3° comma, delineando un’ipotesi di disapprovazione dell’aggiudicazione per le qualità negative che l’offerta atteggia, non può che inverarsi prima che l’aggiudicazione divenga definitiva per il vano decorso dei termini finali[44].
A conforto di tale impostazione ed in coerenza con tale ipotesi normativa, va evocato il comma 9° dell’art.11 del “Codice”, che avverso l’aggiudicazione definitiva riconosce alla stazione appaltante solo un potere di riforma, attraverso strumenti di secondo grado nell’”esercizio dei poteri di autotutela”.
6) La disciplina delineata nel “Codice” sulla rilevazione delle offerte anomale [45], involge alcune considerazioni sui rapporti funzionali fra essa e lo strumento della disapprovazione previsto dall’art. 81 3° comma del “Codice”.
Mantenendo la fisionomia di rimedio volto a scongiurare l’esecuzione non corretta della prestazione da parte dell’operatore economico che, pur di aggiudicarsi il contratto, sacrifica il suo diritto ad un adeguato profitto [46], determinando un effetto distorsivo nel mercato, il “Codice” ha attuato un fedele recepimento delle direttive comunitarie[47], dopo che l’antevigente orientamento legislativo nazionale in materia aveva ricevuto severe critiche dalla Corte di Giustizia[48].
Le linee fondamentali della individuazione e verifica delle offerte anormalmente basse, già rilevabili nell’art.21 comma 1 bis legge Merloni, atteggiano una precisa scelta del “Codice” che, per accentuare la conformità alle direttive comunitarie, ha introdotto un più puntuale contraddittorio in sede di verifica dell’anomalia ed in ordine all’ambito ed oggetto delle giustificazioni.
In un siffatto quadro positivo, il sub-procedimento di verifica della soglia di anomalia contempla il dissezionamento degli elementi essenziali dell’offerta, integrata dalle giustificazioni previste dall’art. 87 comma 2 del “Codice”, affinché la stazione appaltante possa compiutamente svolgere la propria valutazione discrezionale [49].
Al termine, l’indagine sull’offerta comporta la sua esclusione ove essa sia ritenuta “inaffidabile” (comma 6 art.88 “Codice”). Il ricorso alla categoria della inaffidabilità per qualificare l’offerta anomala da sottoporre ad esclusione, può ingenerare, in sede applicativa, una pluralità di dispute.
Tuttavia, già la giurisprudenza amministrativa si è occupata di circoscriverne l’ambito concettuale ponendo l’inaffidabilità delle offerte anomale sul piano dell’inattendibilità e non giustificabilità dell’offerta economica [50], correlandola ad un giudizio prognostico circa un soddisfacente svolgimento del servizio [51], alla inidoneità a garantire la serietà dell’esecuzione dei lavori [52], ovvero giustificando il giudizio negativo sul fatto che, per la rilevanza ed incidenza complessiva, le voci contestate “rendano l’intera operazione economica non plausibile e non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, e ciò a causa del residuare di dubbi circa l’idoneità dell’offerta minata da spie strutturali di inaffidabilità, a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico” [53].
Il sindacato sull’affidabilità può apparire, in astratto, assorbente rispetto a quello sulla convenienza ed idoneità che caratterizzano l’art.81 3° comma cit., nel senso che se l’offerta supera la verifica dell’anomalia, potrebbe ingenerare nei riguardi del concorrente interessato, una sorta di pretesa all’aggiudicazione definitiva, in virtù di un supposto affidamento del privato verso una condotta della P.A. lineare e coerente con l’antecedente attività amministrativa, con l’obbligo di quest’ultima di comportarsi secondo buona fede [54].
Costituisce orientamento piuttosto diffuso in tema, che sia effettivo un principio di tutela dell’affidamento degli amministrati, convergente con un obbligo di comportarsi secondo buona fede per l’amministrazione appaltante, in tutte le fasi del procedimento, dalla interpretazione delle norme speciali di gara, ai rapporti fra aggiudicazione e stipulazione [55].
Va tuttavia osservato che il superamento della verifica di anomalia non determina in capo all’aggiudicatario provvisorio il perfezionarsi di una posizione soggettiva la cui consistenza sia tale impedire alla stazione appaltante altre attività – in sede di controllo o autotutela – sulla offerta [56].
Per converso, l’esercizio della potestà di disapprovazione ex art. 81 3° comma cit. permane integra anche dopo una verifica della soglia di anomalia, giacchè, oltre al contenuto eterogeneo delle rispettive figure, non può sfuggire che quest’ultima mira alla esclusione della singola offerta inaffidabile, senza pregiudicare esiti diversi della procedura di affidamento. Nella seconda gli effetti sono più radicali, in quanto la non convenienza e l’inidoneità delle offerte induce la P.A. ad adottare una decisione negativa che incide sulla sorte dell’intero procedimento di affidamento.
7) Nel “Codice” dei contratti pubblici, la tendenza dell’incompletezza del meccanicismo formale basato esclusivamente sulle regole di diritto che regola l’azione amministrativa [57], si percepisce laddove l’aggiudicazione provvisoria, apparentemente rispettosa delle norme generali e speciali che disciplinano il procedimento contrattuale, non vincola la stazione appaltante che può ancora denegare l’aggiudicazione definitiva, se nessuna offerta sia “conveniente” od “idonea” rispetto all’oggetto del contratto.
Secondo la lettera dell’art.81 3° comma cit., il sindacato sulla convenienza e l’idoneità dell’offerta sembra attribuire alla stazione appaltante una facoltà estesa di diniego dell’aggiudicazione, che, tuttavia, occorre delimitare richiamando elementi normativi e concettuali tesi a bilanciare l’interesse pubblico – che non può apoditticamente richiamarsi al buon andamento od alla ecomomicità – con l’interesse dell’operatore economico al mantenimento della propria offerta contrattuale [58].
Trattandosi di attività doverosa e funzionalizzata verso il conseguimento di scopi e risultati, vanno ricercati gli strumenti diretti a restringere l’area dell’agire libero, in modo da rendere possibile che altri valutino se e come il processo decisionale abbia risposto alle aspettative inerenti al sistema di interessi su cui era destinato ad incidere [59].
Il giudizio del dirigente/responsabile del procedimento dovrà basarsi su elementi obiettivi e persuasivi tali da sconsigliare l’amministrazione ad acquisire quelle prestazioni contrattuali, discostandosi da un’aggiudicazione provvisoria già espressa dal seggio di gara che pur rappresenta una premessa qualificata.
In ragione della vulnerabilità di un diniego definitivo della stazione appaltante che, in mancanza di una plausibile motivazione, lo espone quantomeno a censure di contraddittorietà rispetto ad un giudizio positivo manifestato nella fase di aggiudicazione provvisoria, la stazione appaltante deve saper combinare i fattori obiettivi che giustifichino la scelta negativa adottata, per scongiurare la precarietà di un controllo nebuloso[60].
Nella tipizzazione delle fasi di affidamento, l’art. 11 1° comma del “Codice” dispone che le procedure di affidamento hanno luogo nel rispetto “degli atti di programmazione” con cui gli organi di governo delle amministrazioni pubbliche definiscono “obiettivi, priorità, piani, programmi e direttive generali per l’azione amministrativa e per la gestione” (art.4 1° comma lett.b) d.lgs.165/2001). La metodologia della programmazione- qui intesa come predeterminazione ex ante dei fini ed obiettivi verso i quali tendere e delle modalità attraverso cui essi saranno perseguiti [61] – rappresenta il meccanismo irrinunciabile per attuare l’assetto dei rapporti fra politica e gestione nel nuovo modello organizzativo per obiettivi fissato nelle riforme di fine secolo[62]. Il sistema di programmazione strategico-operativa atteggia una stretta connessione fra indirizzi, risorse ed obiettivi orientata al risultato, e si realizza, in forma attizia, attraverso le direttive annuali del Ministro (art. 8 d.lgs.n.286/199), od altri atti tipici come il Piano Esecutivo di Gestione (art.169 T.U.EE.LL. d.lgs.267/2000), autentico congegno di efficienza per conseguire l’ottimale impiego delle risorse negli ee.ll., dalle finalità contabili e autorizzatorie da un lato[63], ma soprattutto pianificatorie in quanto l’autorità di governo definisce obiettivi e priorità, assegnando ai dirigenti le risorse necessarie per soddisfare i bisogni della collettività[64].
La verifica del raggiungimento degli obiettivi fissati nei piani e programmi è svolta, in sede di controllo di gestione, sulla base dei valori prestabiliti che consentano la misurazione periodica e finale del livello di efficienza, efficacia ed economicità dell’attività gestionale, “intervenendo con tempestivi rimedi correttivi per assicurarne il raggiungimento” ( art. 1 1° comma lett.b) d.lgs. 286/1999).
La relazione di strumentalità, di utilità e di servizio- risalenti alla accessività dei controlli rispetto all’azione amministrativa che essi tendono a migliorare [65]- fra il controllo di gestione e l’attività di amministrazione attiva, è ricavabile dal ruolo di supporto alla funzione dirigenziale segnalato dall’art.4 comma 2 d.lgs.286/1999, e traccia lineamenti comuni al controllo sull’atto di aggiudicazione provvisoria prima della sua approvazione. Nella visione circolare dei controlli in ambito organizzativo, il valore giuridicamente apprezzabile del controllo di gestione – verifica della economicità, efficacia ed efficienza al fine di ottimizzare i risultati- rappresenta la rendita che l’organizzazione intera trae, destinandola, in sede contrattuale, al controllo finalizzato a saggiare convenienza ed idoneità delle offerte.
In una logica di raccordo ed interazione fra controllo interno di gestione ed il controllo interno sugli atti siccome previsto dall’art. 12 del “Codice”, l’offerta così selezionata in sede di aggiudicazione provvisoria con i criteri dell’art.81 del “Codice”, pur superando il vaglio di legittimità formale, è sottoposta alla verifica della sua convenienza o idoneità sulla base della mappa degli “indicatori specifici per misurare efficacia, efficienza ed economicità” predisposti dall’amministrazione ai sensi dell’art. 4 1° comma lett.f) per l’espletamento del controllo di gestione [66].
Lo scostamento dell’offerta dai parametri predeterminati per l’esercizio del controllo di gestione è indice della sua inidoneità a raggiungere gli obiettivi gestionali programmati, e costituisce per il responsabile del procedimento la premessa per l’impiego dei “tempestivi rimedi correttivi” [67], di cui, nelle procedure di affidamento, il diniego di aggiudicazione è una delle implicazioni.
8) Nel contesto dei controlli previsti dall’art. 12 del “Codice”, la convenienza e l’idoneità delle offerte, rappresentano, dunque, parametri di valutazione rimessi all’apprezzamento di merito del committente [68], per riconoscere o meno all’offerta dichiarata provvisoriamente aggiudicataria, quella meritevolezza che è necessaria per giungere, a conclusione della fase pubblicistica, alla costituzione del vincolo contrattuale [69].
L’imprecisione della norma è compensata dalla scelta del legislatore di ancorare la convenienza ad un profilo squisitamente economico [70], indicando alcuni parametri di stretto automatismo nella selezione del contraente su base meramente quantitativa. Infatti, per valutare “la convenienza o meno dell’aggiudicazione”, l’art.89 1° comma designa il “ miglior prezzo di mercato” ricavabile dalle convenzioni Consip (art.26 l.488/1999)[71], dalle tabelle dei costi standardizzati per lavori, forniture e servizi determinati dall’Osservatorio istituito dall’art.7 del “Codice”. Altri elementi di raffronto sono costituiti da “gli elenchi prezzi del Genio civile, nonché listini e prezziari di beni, lavori, servizi, normalmente in uso nel luogo di esecuzione del contratto, eventuali rilevazioni statistiche e ogni altro elemento di conoscenza”( comma 2 art.89 cit.).
Dal momento che i medesimi strumenti di rilevazione della congruità di prezzi e corrispettivi profilati nell’art.89 cit. sono diretti a stabilire il prezzo base nei bandi o inviti, qualche perplessità si insinua in ordine alla linearità della disposizione. In effetti, se il prezzo base è stato diligentemente fissato obbedendo ai criteri dell’art.89 cit., risulterà incoerente che la stazione appaltante possa criticare la convenienza dell’offerta replicando una valutazione avanzata con gli stessi criteri. All’opposto, qualora in sede di valutazione della convenienza economica dell’offerta la stazione appaltante si avveda dell’incongruità originaria del prezzo base indicato negli atti iniziali della procedura di affidamento, nel senso della antieconomicità stridente con l’interesse pubblico all’acquisizione della prestazione a condizioni congrue, emerge nella sua interezza l’illegittimità per vizi sostanziali del bando o invito.
In tal caso, la soluzione più appropriata e rispondente alla clausola generale della proporzionalità dell’azione amministrativa[72] è l’annullamento d’ufficio del bando che travolge ex tunc l’intero procedimento [73]. Il rimedio adottato in via di autotutela ex art. 1, comma 136, della legge n. 311 del 30/12/2004 [74], rivela il carattere della necessarietà [75], è prevalente rispetto alla conservazione dell’atto, ed è volto ad impedire che, in forza del consolidarsi dell’aggiudicazione, l’amministrazione si ritrovi a sostenere una perdita economica secca, derivante da un corrispettivo superiore ai prezzi di mercato che la porrebbe in stridente attrito con le ragioni di pubblico interesse all’economicità (“conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche”).
Nel contempo, il provvedimento di secondo grado è altresì proporzionato e bilanciato rispetto al sacrificio sopportato dal potenziale aggiudicatario che vede così sfumare l’opportunità di contrarre con la P.A.. Quest’ultimo può invocare tutela risarcitoria per responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 c.c. o “da contatto qualificato”, ma nei limiti delle perdite di chance effettivamente subìte e delle spese sostenute dall’operatore privato per la partecipazione divenuta improduttiva – cd. interesse negativo – [76], che di certo costituisce per la P.A. un riflesso finanziario minore rispetto alle conseguenze obbligatorie discendenti dalla esecuzione di un contratto antieconomico.
9) L’altro criterio prescelto per giustificare il diniego di approvazione, la non idoneità dell’offerta, lascia, per la sua formulazione generica, un ampio margine di valutazione tecnica per delimitare il suo valore “in relazione all’oggetto del contratto”, da praticarsi attraverso un’operazione di contestualizzazione di un concetto giuridico indeterminato [77]. Nel momento conoscitivo che precede la volizione amministrativa, occorre interpretare il concetto stesso, precisando la sua indeterminatezza per imprimergli un significato reale [78].
L’idoneità dell’offerta, nei contratti pubblici, attiene al raggiungimento dell’obiettivo programmato e prefissato nel bando o invito, in cui la stazione appaltante decide di acquisire lavori, beni o servizi attraverso le prestazioni dell’operatore economico, la cui attività, in sede procedimentale, ha rilevanza in quanto concorre ad conseguire il risultato desiderato dalla P.A..
Un primo approccio volto a circoscrivere l’indeterminatezza del concetto di idoneità dell’offerta può impostarsi richiamando l’art.2 1° comma che detta i principi informatori del “Codice”, nella parte in cui si afferma che “L’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente “Codice”, deve garantire la qualità delle prestazioni…….”, oltrechè “svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia………….”. Il concetto di idoneità dell’offerta ricomprende la sua attitudine a garantire la qualità delle prestazioni, ma, in funzione dell’interesse pubblico al conseguimento di un profitto sociale per i destinatari della prestazione stessa, include nella sua accezione altri parametri e valori di natura tecnica, estetica, ambientale, temporale, gestionale utili alla formulazione del giudizio.
Al di là dello sforzo semantico di ricondurvi significato e concretezza, il compito della stazione appaltante di individuare gli elementi qualificanti della (in)idoneità dell’offerta è reso meno arduo e, per alcuni versi, meno arbitrario, dai criteri ed elementi [79] di valutazione e ponderazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa elencati dall’art.83 1° comma.
La eventuale obiezione[80] sulla inadeguatezza di riprodurre un giudizio già svolto in sede di aggiudicazione provvisoria attraverso i medesimi criteri di valutazione, è superata dal fatto che in quella fase i criteri sono stati tradotti in fattori numerici per consentire l’attività di ponderazione. In sede di controllo sull’aggiudicazione provvisoria, il recupero dei criteri previsti dall’art. 83 cit. nella loro essenza concettuale, è destinato a favorire il trattamento dell’offerta in termini di idoneità. Ne deriva che l’offerta risultata migliore, non sarà apprezzata nella fase di aggiudicazione definitiva se denota un deficit qualitativo che impedisce alla P.A. di conseguire i risultati prestabiliti.
Nel giudizio sulla idoneità ex art.81 3° comma, la stazione appaltante è anzitutto chiamata ad esprimere un giudizio prognostico circa la qualità delle prestazioni che il potenziale appaltatore si è obbligato a fornire, verificandone la concordanza con i criteri ex art.83 1° comma cit. deputati ad accertare il pregio tecnico, le caratteristiche ambientali, estetiche e funzionali, i costi di gestione, la redditività, la manutenzione, l’assistenza, i tempi di consegna.
La dissonanza con uno degli elementi di raffronto è indice rivelatore della inidoneità dell’offerta, in sintonia con l’inefficacia e l’inefficienza dell’azione finora svolta, su cui la stazione appaltante esprime il diniego di aggiudicazione, chiudendo il procedimento.
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[1] “In occasione di nuove modificazioni alle direttive 92/50/CEE del Consiglio del 18 giugno 1992 che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, 93/36/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, necessarie per rispondere alle esigenze di semplificazione e di modernizzazione formulate sia dalle amministrazioni aggiudicatrici che dagli operatori economici nel contesto delle risposte al Libro verde adottato dalla Commissione il 27 novembre 1996, è opportuno, per motivi di chiarezza, procedere alla loro rifusione in un unico testo. La presente direttiva si basa sulla giurisprudenza della Corte di giustizia, in particolare sulla giurisprudenza relativa ai criteri di aggiudicazione, che chiarisce le possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di soddisfare le esigenze del pubblico interessato, tra l’altro in materia ambientale e sociale, purché tali criteri siano collegati all’oggetto dell’appalto, non conferiscano all’amministrazione aggiudicatrice una libertà incondizionata di scelta, siano espressamente menzionati e rispettino i principi fondamentali di cui al considerando 2”.
[2] “L’aggiudicazione dell’appalto deve essere effettuata applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza. Di conseguenza occorre ammettere soltanto l’applicazione di due criteri di aggiudicazione: quello del “prezzo più basso” e quello della “offerta economicamente più vantaggiosa”.
Al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento in sede di aggiudicazione degli appalti è opportuno prevedere l’obbligo – sancito dalla giurisprudenza – di assicurare la trasparenza necessaria per consentire a qualsiasi offerente di essere ragionevolmente informato dei criteri e delle modalità applicati per individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa. Spetta quindi alle amministrazioni aggiudicatrici indicare i criteri di aggiudicazione nonché la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di tali criteri e questo in tempo utile affinché gli offerenti ne siano a conoscenza quando preparano le loro offerte. Le amministrazioni aggiudicatrici possono derogare all’indicazione della ponderazione dei criteri di aggiudicazione in casi debitamente motivati, che devono essere in grado di giustificare, quando detta ponderazione non può essere stabilita preliminarmente, in particolare a causa della complessità dell’appalto. In questi casi esse dovrebbero indicare l’ordine decrescente di importanza di tali criteri.
Le amministrazioni aggiudicatrici, quando scelgono di aggiudicare l’appalto all’offerta economicamente più vantaggiosa, valutano le offerte per determinare quella che presenta il miglior rapporto qualità/prezzo. A tal fine stabiliscono i criteri economici e qualitativi che, nel loro insieme, devono consentire di determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa per l’amministrazione aggiudicatrice. La determinazione di tali criteri dipende dall’oggetto dell’appalto in quanto essi devono consentire di valutare il livello di prestazione che ciascuna offerta presenta rispetto all’oggetto dell’appalto, quale definito nelle specifiche tecniche, nonché di misurare il rapporto qualità/prezzo di ciascuna offerta.Al fine di garantire la parità di trattamento, i criteri di aggiudicazione dovrebbero consentire di raffrontare le offerte e di valutarle in maniera oggettiva. Se tali condizioni sono soddisfatte, criteri di aggiudicazione economici e qualitativi, come quelli relativi al rispetto di requisiti ambientali, possono consentire all’amministrazione aggiudicatrice di rispondere ai bisogni della collettività pubblica interessata, quali espressi nelle specifiche dell’appalto. Alle stesse condizioni un’amministrazione aggiudicatrice può utilizzare criteri volti a soddisfare esigenze sociali, soddisfacenti, in particolare bisogni – definiti nelle specifiche dell’appalto – propri di categorie di popolazione particolarmente svantaggiate a cui appartengono i beneficiari/utilizzatori dei lavori, forniture e sevizi oggetto dell’appalto”.
[3] La portata innovativa e non solo ricognitiva del “Codice” è colta dal Consiglio Stato Sezione consultiva per gli atti normativi 6 febbraio 2006 n. 355, in Foro amm. CDS 2006, 2, 600. In particolare: “Va aggiunto che la più ampia portata della delega dell’art. 25 è ulteriormente sottolineata dal riferimento (contenuto nella lett. a del comma 1), ad un “unico testo”, terminologia che pur nella sua atecnicità chiarisce che non ci si intende limitare ad una mera raccolta di norme preesistenti, sia pure coordinate con le direttive: è l’intero settore degli appalti – ma soltanto questo – che deve trovare in questa sede la sua disciplina unitaria e coordinata.Tale peculiarità, rispetto all’ordinario recepimento di direttive comunitarie, ha comportato la necessità di formulare quattro principi e criteri direttivi dettati, per il solo recepimento delle direttive sugli appalti, dallo stesso comma 1 dell’art. 25, criteri che se da una parte condizionano l’intervento del legislatore delegato, dall’altro ne definiscono la portata innovativa. La specialità della delega dell’art. 25 appare ancor più marcata ove la si confronti con le altre. Difatti, l’art. 5 della stessa legge n. 62 del 2005, che prevede “il riordino normativo nelle materie interessate dalle direttive comunitarie”, delega il Governo ad adottare, con le stesse modalità di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 1 ed entro lo stesso termine di diciotto mesi, “testi unici delle disposizioni dettate in attuazione delle deleghe conferite per il recepimento di direttive comunitarie, al fine di coordinare le medesime con le norme legislative vigenti nelle stesse materie, apportando le sole modificazioni necessarie a garantire la semplificazione e la coerenza logica, sistematica e lessicale della normativa”.Risulta evidente, al confronto, la portata sostanziale della delega dell’art. 25 rispetto al mero coordinamento formale delle altre fattispecie”.
[4] Pur ritenendoli lontani dalla codificazione illuministica e dalle finalità di unificazione normativa che la caratterizzarono, i nuovi codici sono infatti calibrati su singoli settori. Sotto altro aspetto, l’abbandono dello strumento onnicomprensivo del testo unico misto a favore di codici di settore, ha consentito di armonizzare il potere normativo del Governo nelle materie di legislazione concorrente alla sola fissazione dei principi fondamentali. V.: f. sorrentino, Dai testi unici misti ai codici di settore: profili costituzionali, in Dir. amm. 2005, 2, 261 ss.
[5] Cfr. Consiglio Stato Ad. Gen. , 25 ottobre 2004, n. 2, in Foro it. 2005, III, 209.
[6] Sulla stretta relazione fra semplificazione ed efficacia, v. v. cerulli irelli – f. luciani, La semplificazione dell’azione amministrativa, in Dir. amm. 2000, 3-4, 617. Sostengono gli autori che la stessa legittimità amministrativa, tradizionalmente retta sui due precetti della conformità alla legge e della regionevolezza dell’agire, finisce per acquisire come termine di riferimento, anche quello della conformità dell’azione ai valori e ai precetti dell’efficacia; in altri termini, l’esigenza di produrre risultati in asse con gli obiettivi individuati, diventa ulteriore e più ricca articolazione del principio di ragionevolezza.
[7] V. Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, 6 febbraio 2006 n. 355 cit.
[8] A favore dell’idea di un unico testo normativo che racchiuda tutta la disciplina legislativa in tema di contratti pubblici milita anche la formulazione del 1° cpv art. 25 legge comunitaria, che incarica il Governo “ di definire un “quadro normativo finalizzato al recepimento”delle direttive. Il recepimento delle direttive va quindi inserito in un quadro normativo che preveda anche soluzioni innovative. V. sul punto: R. De nictolis, in I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Ambito oggettivo e soggettivo. Procedure di affidamento, a cura di F. Caringella e DE Marzo, Milano, 7.
[9] Nella disciplina antevigente all’avvento della separazione fra organi politici e gestionali, l’atto di approvazione integrava una fattispecie di controllo, ma, determinando l’assunzione dell’impegno a carico del bilancio, costituiva anche un atto di amministrazione attiva. Sul punto: A. Buscema – S. Buscema, I contratti della Pubblica Amministrazione, in Trattato di Diritto amministrativo, diretto da G. Santaniello, Padova, 1987, 395; p. Santoro, I controlli sull’attività contrattuale della pubblica amministrazione, Milano 1992, 240.
[10] Sulla natura dell’approvazione in sede contrattuale: E. Mele, L’approvazione e disapprovazione degli atti amministrativi in materia contrattuale, nota a Cons. St., Sez. IV, 15 dicembre 1987 n. 768, in Foro Amm. 1988, 3222.
[11] S. Cassarino, voce Approvazione, in Enc. Dir. II, Milano 1958, 857.
[12] L’approvazione dei contratti di diritto privato ad evidenza pubblica stipulati dalla p.a. con i privati costituisce una condicio iuris sospensiva dell’efficacia del negozio che non si inserisce nel processo formativo del negozio, il quale è già perfetto nei suoi elementi costitutivi: Cass. civ., Sez. I, 5 maggio 1999, n. 4490, in Giust. civ. Mass. 1999, 1015; G. Berti – Tumiati, Controlli amministrativi, in Enc. Dir., X, Milano 1962, 311.
[13] Sulla equiparazione del ritiro degli atti di gara al diniego di approvazione ex art.113 regolamento di contabilità, quali istituti afferenti all’autotutela decisoria v: Consiglio Stato, sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5360, in Foro Amm. CDS 2005, 10, 2884; Consiglio Stato , sez. VI, 5 giugno 2003, n. 3124, in Foro amm. CDS 2003, 1954; Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2000 n. 661, in Foro Amm. 2000, 452; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 24 maggio 2006, n. 812, in Foro amm. TAR , 2006, 5, 1892; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 9 novembre 2005, n. 4992, in Foro amm. TAR 2005, 11 3775.
[14] F. Benvenuti, voce Autotutela (dir.amm.), in Enc. Dir., IV, Milano 1959, 545.
[15] Sulle garanzie partecipative nei procedimenti di secondo grado: S. Russo, In tema di provvedimenti di secondo grado, nota a: Consiglio di Stato, Sez. V, 4 novembre 1996, n. 1288, in Foro Amm. 1996, 11-12, 3251; Spena La revoca dell’aggiudicazione con riferimento agli effetti della mancata stipula del contratto, nota a: T.A.R. Roma Lazio, Sez. III, 1 settembre 2004, n. 8142, in Foro amm. TAR 2005, 4, 1113.
[16] La distinzione del potere di correzione, espressione dell’autotutela rispetto all’autonoma potestà di approvazione, distinta da essa è chiaramente esposta in T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 12 febbraio 2007, n. 989, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 3 marzo 2005, n. 331, in Foro amm. TAR 2005, 3, 857.
[17] Nel riordino delle fasi di affidamento previste dall’art.11 del “Codice”, può scorgersi un differimento dell’efficacia dell’aggiudicazione definitiva ad un momento successivo a quello dell’approvazione. Infatti, il comma 8 prevede “che l’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo al verifica del possesso dei prescritti requisiti”.
[18] La tematica rileva in ordine all’interesse a ricorrere che sorge solo dopo l’approvazione definitiva: Consiglio Stato, sez. V, 17 dicembre 2001, n. 6253, in Riv. giur. polizia 2002, 379; Cons. giust. amm. Sicilia, 28 settembre 2001, n. 507, in Ragiusan 2002, f. 215-6, 104; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 18 luglio 2006, n. 1652, in Foro amm. TAR 2006, 7-8, 2696. Contra, ma piuttosto isolato: T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 6 giugno 2006, n. 821, in Foro amm. TAR 2006, 6, 2163.
[19] Sull’argomento sempre attuali appaiono le considerazioni di M. Alì, Osservazioni sull’annullamento d’ufficio, in Riv. trim. dir. pubbl., 1966, p. 527 e ss..
[20] In ossequio al principio costituzionale di buon andamento, alle stazioni appaltanti va riconosciuto il potere di ritirare gli atti di gara, attraverso gli strumenti della revoca e dell’annullamento, in presenza di adeguate ragioni di pubblico interesse o di vizi di merito e di legittimità, tali da rendere inopportuna o comunque da sconsigliare la prosecuzione della gara stessa; pertanto, è legittima la revoca dell’aggiudicazione provvisoria giustificata da un nuovo apprezzamento della fattispecie in base a circostanze sopravvenute, essendo collegata ad una facoltà insindacabile dell’amministrazione che non si inserisce in alcun rapporto contrattuale, ma attiene ancora alla fase di scelta del contraente, in cui l’amministrazione ha la possibilità di valutare la persistenza dell’interesse pubblico all’esecuzione delle opere appaltate. Cfr.: T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 25 settembre 2006, n. 319, in Foro amm. TAR 2006, 9, 2840. Sull’obbligo di puntuale motivazione nella revoca dell’aggiudicazione provvisoria: Consiglio Stato, sez. V, 4 maggio 2005, n. 2161, in Foro amm. CDS 2005, 5, 1460.
[21] L’effettività dell’art. 113 reg. contabilità sembra cogliersi anche dalla lettera dell’art. 12, 4° comma, del “Codice”, che, in una lettura ristretta dei “gravi motivi di interesse pubblico …”, mantiene “ferme le norme vigenti che contemplano controlli sui contratti pubblici al fine di prevenire illeciti penali”. La consonanza del diniego di approvare il contratto sulla base di gravi motivi di interesse pubblico, consistenti nel sospetto di connessione dell’impresa con la criminalità organizzata, con il diritto comunitario degli appalti, è stata già evidenziata in Consiglio Stato, sez. VI, 6 giugno 2003, n. 3163, in Riv. giur. edil. 2004, I, 313.
[22] Dal tenore della norma che prescrive le modalità del controllo sulla regolarità (“I ministri e le autorità delegate per l’approvazione dei contratti verificano la regolarità della seguìta stipulazione, e la conformità dei patti stipulati coi capitoli d’oneri, e le altre condizioni e clausole prestabilite”: art. 107 r.d. n. 827/1924), ne deriva che il rifiuto di approvazione ai sensi del successivo art. 113 reg. contabilità avviene per solo motivi attinenti alla legittimità. Per M.S. giannini, Diritto Amministrativo, Milano 1970, 716, il termine regolarità è del tutto improprio.
[23] E’ appena il caso di soggiungere che i controlli sui contratti già stipulati sono eventuali, nel senso che operano solo se previsti dagli ordinamenti particolari.
[24] Si tratta pur sempre di una condicio iuris rispetto all’eseguibilità del contratto. Sul punto v. G. Roehrssen, I contratti della Pubblica Amministrazione, Bologna, 1959, 340. Cassazione civile , sez. I, 23 maggio 1981, n. 3383, in Giust. civ. 1981, I, 1921; sez. un., 1 febbraio 1985, n. 651, in Giust. civ. 1985, I, 1667.
[25] Da ultimo: T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 24 maggio 2006, n. 812, in Foro amm. TAR 2006, 5, 1892.
[26] Consiglio Stato, sez. IV, 11 aprile 1983, n. 223, in Riv. giur. edil. 1983, I, 1038; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 22 febbraio 2005, n. 734, in Ragiusan 2006, f. 261, 115.
[27] T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 9 marzo 2006, n. 2786, in Foro amm. TAR 2006, 3, 1047; Consiglio Stato, sez. V, 24 ottobre 2000, n. 5710, in Foro Amm. 2000, 10, nel senso che la verifica prefettizia arricchisce la conoscenza della p.a. ai fini di un più ponderato esercizio dei propri poteri discrezionali di valutazione del contratto secondo il principio generale ex art. 113 r.d. 23 maggio 1924 n. 827; Consiglio Stato, sez. VI, 21 ottobre 2005, n. 5952, in Foro amm. CDS 2005, 10, 3031,
[28] Consiglio Stato, sez. VI, 14 gennaio 2002, n. 149, in Foro amm. CDS 2002, 14; Consiglio Stato, sez. VI, 14 gennaio 2002, n. 149, in Appalti Urbanistica Edilizia 2002, 232.
[29] Consiglio Stato, sez. II, 27 ottobre 1993, n. 1031, in Cons. Stato 1994, I, 1171.
[30] Consiglio Stato, sez. VI, 28 febbraio 1990, n. 322, in Foro it. 1991, III, 353.
[31] Consiglio Stato , sez. I, 6 maggio 1983, n. 369, in Cons. Stato 1985, I, 1007.
[32] La sagace espressione è nella prefazione di hinna, Pubbliche amministrazioni: cambiamenti di scenario e strumenti di controllo interno, Padova, 2002.
[33] Direttiva del 24 marzo 2004 del Ministro della Funzione Pubblica sulla rilevazione della qualità percepita dai cittadini.
[34] Art. 4, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 165 del 2001.
[35] Sul nuovo ruolo della amministrazione di risultato, categoria, quest’ultima, la cui rilevanza non è più solo economica, ma acquista rilevanza giuridica, e che sembra destinata sempre più a diventare “nuovo elemento dell’ordinamento giuridico, accanto agli elementi tradizionali (soggetti, norme, autorità, organizzazione) proponendosi, nella sua portata di modificazione del mondo esteriore, come scopo ultimo dell’azione dei pubblici poteri”. Così L. Iannotta, Merito, discrezionalità e risultato nelle decisioni amministrative (l’arte di amministrare) in Dir. proc. amm. 2005, 4 ss. Sul risultato inteso come esito complessivo di un’attività di gestione A. Romano Tassone, Sulla formula «amministrazione per risultati», in Scritti in onore di E. Casetta, vol. I, Napoli, 2001, p. 815 e ss.
[36] Sull’argomento: AA.VV., Il sistema dei controlli interni nelle pubbliche amministrazioni, a cura di E.F. Schlitzer, Milano, 2002.
[37] Sull’evoluzione del concetto di legalità sostanziale: S. Cognetti, Profili sostanziali della legalità amministrativa. Indeterminatezza della norma e limiti della discrezionalità, Milano, 1993. Del resto, va radicandosi l’orientamento che la verifica della legittimità dell’attività amministrativa non può prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obiettivi conseguiti ed i costi sostenuti: Cass. civ., sez. un., 29 settembre 2003, n. 14488, in Foro it. 2004, I, 2765; Corte conti Toscana. 20 luglio 2007 n. 629.
[38] Cfr.: M. Spasiano, Principio di legalità ed amministrazione di risultati, Torino, 2003, 25 ss.. Con riferimento all’art. 1, comma 1, l. n. 241/90, “dall’intera normativa sull’agire dell’amministrazione affiora non da ora il principio che la legalità va coniugata con l’economicità e l’efficienza”: varrone L’invalidità del provvedimento amministrativo e suoi riflessi, nelle procedure ad evidenza pubblica, sul contratto concluso dalla p.a. con l’aggiudicatario, in Dir. amm. 2006, 2, 308.
[39] Nel procedimento regolato dagli artt.16 ss r.d.2440/1923, “ I processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto”. La riforma introdotta con il “Codice” dei contratti pubblici il vincolo contrattuale si perfeziona solo con la complessa fase della stipulazione che, recependo un consolidato orientamento giurisprudenziale (Cass. civ., sez. III, 22 giugno 2005, n. 13385, in Foro amm. CDS 2005, 1688; sez. I, 8 settembre 2004, n. 18062, in Giust. civ. Mass. 2004, 9; sez. I, 13 giugno 2000, n. 8023, in Appalti Urbanistica Edilizia 2001, 245), è divenuta necessaria.
[40] T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 19 aprile 2007, n. 1874, in www.giustizia-amministrativa.it.
[41] La fissazione di termini perentori in materia contrattuale si coniuga con il fatto che “nello Stato del mercato la Pubblica Amministrazione è una componente del mercato. Non solo deve essere efficiente come gli operatori privati per partecipare allo sviluppo economico, ma, soprattutto, deve dare certezze temporali ai privati per non creare asimmetrie nel contraddittorio paritario nel quale si sostanzia, giuridicamente, la concorrenza: F. Merusi, La certezza dell’azione amministrativa fra tempo e spazio, in Dir. amm. 2002, 4, 527.
[42] Secondo F. Saitta, L’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento: profili sostanziali e processuali, in Dir. amm. 2000, 3-4, 450, “il legislatore del 1990 ha posto come obiettivo principale della partecipazione la garanzia, lasciando le altre sue possibili funzioni sul piano delle conseguenze indotte, è ancor più vero che nell’istituto della partecipazione possono convivere tanto gli aspetti garantistici quanto quelli collaborativi e procedimentali. Si è parlato, quindi, di «polifunzionalità» della partecipazione per evidenziare come l’istituto risponda sia ad esigenze di tutela sostanziale del potenziale destinatario degli effetti pregiudizievoli del provvedimento, sia alla necessità di introdurre nel procedimento tutti gli altri fatti ed interessi che possono influire sulla decisione finale, sia infine a finalità lato sensu democratiche, essendo nello spirito della legge estendere il più possibile il contatto tra cittadino ed amministrazione”.
[43] Tanto rileva ai fini dell’impugnabilità dell’aggiudicazione definitiva anche se non era stata precedentemente impugnata l’aggiudicazione provvisoria. Invece, il soggetto che, pur non essendovi tenuto, abbia impugnato immediatamente e in via autonoma il provvedimento di aggiudicazione provvisoria di un contratto della P.A., ha l’onere di impugnare, in un secondo momento, anche l’aggiudicazione definitiva, pena l’improcedibilità del primo ricorso: Consiglio Stato, sez. V, 6 febbraio 2007, n. 484, in www.giustizia-amministrativa.it.
[44] Giova annotare le illuminanti considerazioni di M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995, spec. 51, che, richiamata la concezione di Benvenuti sulla compenetrazione fra funzione e procedimento, afferma che il termine finale costituisce un limite esterno all’esercizio della funzione.
[45] Si rinvia alle trattazioni specifiche sull’argomento: Coccoli, Criteri di selezione delle offerte anormalmente basse (artt. 81-89), in AA.VV., Commento al “Codice” dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, a cura di M. Sanino, Torino, 2006, 339 ss.; R. De nictolis, Le offerte anomale e gli strumenti di rilevazione della congruità dei prezzi, in AA.VV., I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Milano 2007, 1039 ss.
[46] V. A. de Roberto, Offerte anomale negli appalti di opere pubbliche, in Rass. lav. pubbl. 1989, 41.
[47] Direttiva 31 marzo 2004 n.18 04/18/CE , in G.U.C.E. 30 aprile 2004 n. 134 (Articolo 55: “Offerte anormalmente basse”):
1. Se, per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in questione.Dette precisazioni possono riguardare in particolare:a) l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione dei prodotti o del metodo di prestazione del servizio;b) le soluzioni tecniche adottate e/o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti o per prestare i servizi;c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente;d) il rispetto delle disposizioni relative alla protezione e alle condizioni di lavoro vigenti nel luogo in cui deve essere effettuata la prestazione;e) l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato.2. L’amministrazione aggiudicatrice verifica, consultando l’offerente, detti elementi costitutivi tenendo conto delle giustificazioni fornite.3. L’amministrazione aggiudicatrice che accerta che un’offerta è anormalmente bassa in quanto l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato può respingere tale offerta per questo solo motivo unicamente se consulta l’offerente e se quest’ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice, che l’aiuto in questione era stato concesso legalmente. Quando l’amministrazione aggiudicatrice respinge un’offerta in tali circostanze, provvede a informarne la Commissione”.
[48] Cfr. Valente, Sulla compatibilità comunitaria della disciplina italiana in materia di appalti pubblici di lavori, nota a Corte giustizia CE, sez. VI, 27 novembre 2001, n. 285, in Giust. civ. 2002, I, 845.
[49] Sui limiti della sindacabilità in sede di legittimità se non per aspetti relativi alla irrazionalità od alla ricostruzione del fatto, ma con la garanzia di un adeguato supporto motivatorio, cfr: Consiglio Stato, sez. IV, 29 luglio 2003, n. 4350, in Foro amm. CDS 2003, 2203; sez. IV, 14 febbraio 2002 n. 882, in Foro amm. CDS, 2002, 374; sez. V, 4 maggio 2001 n. 2517, ivi, 2001, 1165; sez. IV, 7 novembre 2002 n. 6111, Foro amm. CDS, 2002, 2825; sez. VI, 11 dicembre 2001 n. 6217, in Foro amm. CDS, 2001, 3204; sez. V, 12 settembre 2001 n. 4773, in Foro amm. CDS, 2001, 2385.
[50] Consiglio Stato, sez. VI, 25 maggio 2006, n. 3114, in Foro amm. CDS 2006, 5, 1553.
[51] Consiglio Stato, sez. V, 16 aprile 2003, n. 1992, in Riv. giur. edil. 2003, I, 1669.
[52] Consiglio Stato, sez. VI, 19 maggio 2000, n. 2908, in Urbanistica e appalti 2000, 1325.
[53] T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 14 febbraio 2007, n. 446, in www.giustizia-amministrativa.it.
[54] Si veda in argomento l’opera d F. Merusi, L’affidamento del cittadino, Milano 1970, 142 ss.
[55] La casistica è ampia. Fra le più recenti: Consiglio Stato , sez. IV, 23 febbraio 2005, n. 657, in Riv. amm. appalti 2005, 80; T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 17 aprile 2007, n. 655, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 10 gennaio 2007, n. 76, ivi; T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 27 novembre 2006, n. 1452, in Foro amm. TAR 2006, 11, 3658.
[56] T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 21 febbraio 2006, n. 398, in Foro amm. TAR 2006, 2, 517.
[57] Sull’esigenza di affermare la legalità in senso sostanziale dell’azione amministrativa, Consiglio Stato, sez. V, 11 gennaio 2006, n. 36, in Servizi pubbl. e appalti 2006, 2, 323.
[58] Consiglio Stato, sez. VI, 19 agosto 2003, n. 4671, in Foro amm. CDS 2003, 2327; Consiglio Stato, sez. V, 27 febbraio 2001, n. 1060, in Foro Amm. 2001, 459; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 5 maggio 2006, n. 3979, in Foro amm. TAR 2006, 5, 1801; T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 21 marzo 2005, n. 1555, in Foro amm. TAR 2005, 3, 844; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 19 agosto 2004, n. 7765, in Foro amm. TAR 2004, 2177.
[59] L’attività funzionalizzata della P.A., sul piano giuridico come su quello tecnico-economico, è attività per conto altrui giacchè si innesta in un ordinamento più vasto che evidenzia un sistema di fini e di valori appartenenti ad una collettività verso cui deve rispondere non già solo in termini di legalità e legittimità, ma di risultati. Così in: marongiu, L’attività direttiva nella teoria giuridica dell’organizzazione, Padova 1988, 147. Sulla relazione fra doverosità, attività funzionalizzata e risultato, N. Paolantonio, Interesse pubblico specifico ed apprezzamenti amministrativi, in Dir. amm. 1996, 2, 418.
[60] Consiglio Stato, sez. IV, 26 maggio 2003, n. 2823, in Giust. civ. 2004, I,1892; Consiglio Stato, sez. V, 30 novembre 2000, n. 6365, in Ragiusan 2000, f. 199-200, 95.
[61] Sulla concezione aziendalistica trasposta in ambiente di P.A. cfr. Bianchi, Sistemi di programmazione e controllo per l’azienda Regione, Milano 2004, 91.
[62] Sulle vicende, la distinzione e l’evoluzione del rapporto fra politica ed amministrazione: D’orta, Politica ed amministrazione, in Il lavoro pubblico, a cura di F. Carinci e L. Zoppoli, Torino, 2004, 955 ss.
[63] Dalla previsione contabile del Peg discende la potestà dirigenziale di adottare la determinazione a contrarre ed avviare la procedura di affidamento: T.A.R. Lombardia Brescia, 5 ottobre 2004, n. 1150, in Foro amm. TAR 2004, 2870.
[64] Il Peg mira alla razionalità decisionale fra politica e dirigenza per dare concretezza alla metodologia del lavoro per obiettivi. In tema: Foschi – Morri, Il piano esecutivo di gestione ed il piano dettagliato degli obiettivi, Sant’Arcangelo di Romagna, 2005, spec. 25, 49.
[65] I controlli hanno la funzione strumentale di “migliorare la funzione amministrativa” in un rapporto c.d. di “accessività”: D’auria, I controlli, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, II, Milano 2003, 1225.
[66] Gli indicatori nell’ottica del controllo di gestione devono servire a governare, a gestire, ad automigliorarsi, e solo dopo a controllare. Diversamente, si rischia di alimentare effetti distorsivi ed il controllo di gestione si riduce ad un’esercitazione statistica e non a fare risultato: Hinna, op. cit., 147.
[67] L’analisi degli scostamenti consiste in una valutazione periodica dello stato di attuazione degli obiettivi, dal quale possono scaturire eventuali differenze fra valori di budget (obiettivi) e risultati ottenuti. L’analisi degli scostamenti, tecnicamente, si traduce in un confronto fra valori preventivi (obiettivi) e valori consuntivi (risultati). Le azioni correttive incidono sull’azione gestionale al fine di annullare o limitare lo scostamento ed impedire che l’andamento negativo pregiudichi il raggiungimento del risultato:. Foschi – Morri, op. cit., 405-406.
[68] Secondo una ricostruzione tricotomica della tipologia dei controlli rispetto al giudizio ad essi sotteso, il controllo sulla congruità dei prezzi, sull’economicità, sul rapporto fra costi-benefici appartiene alla schiera dei controlli tecnici, distinti da quelli di legittimità e di merito:. cfr. D’auria, op. cit., 1232.
[69] Per l’accertamento della responsabilità amministrativa, nell’atto che si pone in violazione dei principi di economicità e di efficacia dell’azione amministrativa è ravvisabile non una scelta discrezionale di merito, ma un atto illegittimo per eccesso di potere, che è perciò pienamente sindacabile nel giudizio contabile. Corte conti, sez. III, 7 giugno 2006, n. 239 in Riv. Corte conti 2006, 3, 129.
[70] Il criterio della convenienza, in tema di affidamenti contrattuali, è ben più ampio, spaziando dalla convenienza tecnica, a quella qualitativa: Consiglio Stato, sez. V, 5 ottobre 2005, n. 5316, in Riv. amm. appalti 2005, 4, 342; Consiglio Stato, sez. V, 15 giugno 2001, n. 3187, in Foro Amm. 2001, 6; T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 18 aprile 2005, n. 1043, in Foro amm. TAR 2005, 4, 950; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. II, 20 settembre 2004, n. 1334, in Foro amm. TAR 2004, 2744.
[71] Limitata a beni e servizi.
[72] Introdotto quale canone dell’agire amministrativo secondo la nuova formulazione dell’art. 1 l. n. 241/90, che si richiama ai principi dell’ordinamento comunitario, il principio di proporzionalità è stato esplicitamente affermato nell’art. 2 del “Codice” quale principio cui l’attività contrattuale pubblica deve informarsi. Si rinvia alle monografie di: A. Sandulli, La proporzionalità nell’azione amministrativa, Padova, 1996 56 ss; D.U. Galetta, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998, spec. 191-193. Nel confronto del potere discrezionale nel gioco con le finalità di legge, con i mezzi disponibili, con gli interessi coinvolti., il principio di proporzionalità si riconnette strettamente sia al principio di legalità, sia al principio di buon andamento, sia al principio di imparzialità: così in Massera, I principi generali dell’azione amministrativa tra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario, in Dir. amm. 2005, 4, 707.
[73] Consiglio Stato , sez. V, 15 marzo 2004, n. 1266, Foro amm. CDS 2004, 824; Consiglio Stato sez. VI, 18 marzo 2003 n. 1417, in Foro amm., 2003, 1097; Cons. St., sez. VI, 14 gennaio 2002 n. 166, in Foro amm., 2002, 162; T.A.R. Lazio, sez. III, 5 dicembre 2003, n. 11966, in Foro amm. TAR 2003, 3549; Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2001 n. 6251, in Foro amm., 2001, 3174.
[74] “Al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L’annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione dell’efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante”: T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 9 marzo 2006, n. 798, in Foro amm. TAR 2006, 6, 2179.
[75] Consiglio Stato , sez. V, 9 novembre 2001, n. 5771, in Foro Amm. 2001, 2832.
[76] La scelta discrezionale di non dare corso all’aggiudicazione o di annullare la gara per ragioni di interesse pubblico, non la esonera né interferisce in alcun modo con l’obbligo di comportarsi secondo buona fede e, pertanto, non esime la P.A. da eventuale responsabilità precontrattuale in caso di illegittimità e scorrettezze commesse nel procedimento ed ascrivibili a sua responsabilità. E’ stata ipotizzata una sorta di “responsabilità da contatto amministrativo qualificato” il cui profilo dommatico è ancora vago, segno di una difficoltà di sistemare una figura al confine fra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Cfr. sul punto: V. Bellomia, Responsabilità precontrattuale della p.a. e tutela risarcitoria nelle procedure ad evidenza pubblica, nota a Tribunale Isernia, 30 dicembre 2004, in Giur. merito 2006, 2, 421; Lotito, Alcune osservazioni in tema di responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, in Urb. e app., 2001, 361; V. Molaschi, Responsabilità extracontrattuale, responsabilità precontrattuale e responsabilità da contatto: la disgregazione dei modelli di responsabilità della pubblica amministrazione, in Foro it., 2002, III, 4.
[77] Sulla categoria dei concetti giuridici indeterminati (unbestimmte Rechtsbegriffe) si rinvia alla opera ricostruttiva di: D. De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova 1995, spec. 18-31. Cfr., altresì, Consiglio Stato, sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 515; Consiglio Stato, sez. VI, 23 giugno 2006, n. 4017, in Foro amm. CDS 2006, 6, 1929; Consiglio Stato, sez. VI, 10 marzo 2006, n. 1271, in Foro amm. CDS 2006, 3, 941; T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 7 aprile 2003, n. 1643, in Foro amm. TAR 2003, 1366.
[78] Nella prospettiva della discrezionalità tecnica, lo schema relazionale fra accertamento del valore del fatto indeterminato e scelta volitiva della P.A. è tracciato da A. Piras, Discrezionalità tecnica, in Enc. dir., XIII, Milano 1964, 87-88, che sembra materializzarsi, anche se riferita alla materia dell’Autorità antitrust, in Consiglio Stato, sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926, in Servizi pubbl. e appalti 2004, 583: ”I provvedimenti dell’Autorità antitrust hanno natura atipica e sono articolati in più parti: a) una prima fase di accertamento dei fatti; b) una seconda di “contestualizzazione” della norma posta a tutela della concorrenza, che facendo riferimento a “concetti giuridici indeterminati” (quali il mercato rilevante, l’abuso di posizione dominante, le intese restrittive della concorrenza) necessita di una esatta individuazione degli elementi costitutivi dell’illecito contestato (le norme in materia di concorrenza non sono di “stretta interpretazione”, ma colpiscono il dato sostanziale costituito dai comportamenti collusivi tra le imprese, non previamente identificabili, che abbiano oggetto o effetto anticoncorrenziale); c) una terza fase in cui i fatti accertati vengono confrontati con il parametro come sopra “contestualizzato”; d) una ultima fase di applicazione delle sanzioni, previste dalla disciplina vigente”.
[79] In materia di aggiudicazione di appalti pubblici di servizi, la determinazione dei parametri di valutazione e ponderazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa va fatta tenendo conto della distinzione tra “elementi” e “parametri” di valutazione; infatti, i primi (merito tecnico, caratteristiche qualitative, prezzo, tempo, ecc.) sono elementi “variabili” secondo il contratto, che solo in seguito si trasfondono in punteggi numerici, e cioè in “parametri di valutazione e di ponderazione”; pertanto, mentre l'”elemento” costituisce la caratteristica dell’offerta in base alla quale deve scaturire una valutazione da parte dell’amministrazione, il parametro è quel dato numerico volto a garantire, in relazione alla natura del servizio, un corretto rapporto prezzo – qualità: Consiglio Stato, Ad. gen., 16 maggio 1996, n. 77, in Cons. Stato 1997, I, 603.
[80] Obiezione limitata peraltro all’ipotesi in cui la selezione contrattuale si svolga con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, non ponendosi alcun problema per il prezzo più basso.