Nell’ambito della giurisprudenza comunitaria, il principio di tutela del legittimo affidamento impone che una situazione di vantaggio, assicurata a un privato da un atto specifico e concreto dell’autorità amministrativa, non può essere successivamente rimossa, salvo che non sia strettamente necessario per l’interesse pubblico e fermo in ogni caso l’indennizzo della posizione acquisita. Affinché un affidamento sia legittimo è necessario un requisito oggettivo, che coincide con la necessità che il vantaggio sia chiaramente attribuito da un atto all’uopo rivolto e che sia decorso un arco temporale tale da ingenerare l’aspettativa del suo consolidamento, e un requisito soggettivo, che coincide con la buona fede non colposa del destinatario del vantaggio (l’affidamento non è quindi legittimo ove chi lo invoca versi in una situazione di dolo o colpa). Con la L.15/2005 il principio di garanzia del legittimo affidamento è stato recepito a livello nazionale, da un lato subordinando l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio al limite temporale del termine ragionevole oltre che ai criteri della comparazione degli interessi (art. 21-nonies della L. n. 241/1990); dall’altro stabilendo la tutela indennitaria a vantaggio del destinatario del provvedimento di revoca anticipata (art. 21-quinquies della stessa L. n. 241/1990). Dalla nozione comunitaria di affidamento deve distinguersi la nozione nazionale: quest’ultima, infatti, non costituisce una regola attizia volta a limitare il potere amministrativo di negare i vantaggi riconosciuti con pregressi atti, ma è una regola comportamentale, iscrivibile nel generale canone di buona fede, volta a non ingenerare, con le proprie condotte, aspettative destinate a essere deluse.
I temi trattati nella sentenza amministrativa esaminata inducono a richiamare analoghe questioni analizzate in Cassazione civile sez. un., 28.4.2020, n.8236.
Secondo la Suprema Corte, “l’affidamento è una situazione autonoma, tutelata in sè, e non nel suo collegamento con l’interesse pubblico, come affidamento incolpevole di natura civilistica, che si sostanzia, secondo una felice sintesi dottrinale, nella fiducia, nella delusione della fiducia e nel danno subito a causa della condotta dettata dalla fiducia mal riposta. Si tratta, in sostanza, di un’aspettativa di coerenza e non contraddittorietà del comportamento dell’amministrazione fondata sulla buone fede, che viene in considerazione quale elemento di una situazione che chiede protezione contro le conseguenze dannose della fiducia mal riposta”.
Né la delusione delle aspettative generate dal comportamento della pubblica amministrazione può semplificarsi nello schema concettuale del “diritto soggettivo alla conservazione dell’integrità del patrimonio”. Il patrimonio di un soggetto, infatti, è l’insieme di tutte le situazioni soggettive, aventi valore economico, che al medesimo fanno capo. La conservazione dell’integrità del patrimonio, pertanto, altro non è che la conservazione di ciascuno dei diritti, e delle altre situazioni soggettive attive, che lo compongono. La nozione di “diritto alla conservazione dell’integrità del patrimonio” risulta dunque, in definitiva, priva di consistenza autonoma, risolvendosi in una formula descrittiva che unifica in una sintesi verbale la pluralità delle situazioni soggettive attive che fanno capo ad un soggetto. Va invece ribadito che la situazione soggettiva lesa dalla mancanza di correttezza della P.A. si identifica nell’affidamento della parte privata.
Non si manca di evidenziare che “la tutela dell’affidamento rientra tra i principi dell’ordinamento comunitario (ai quali l’attività amministrativa deve uniformarsi ai sensi della L. n. 241 del 1990, art. 1), come la Corte di giustizia ha dichiarato fin dalla sentenza CGUE 3 maggio 1978, C-12/77, Topfer, dove si affermò che “il principio della tutela del legittimo affidamento…. fa parte dell’ordinamento giuridico comunitario e la sua inosservanza costituirebbe, ai sensi del predetto articolo, “una violazione del Trattato o di qualsiasi regola di diritto relativa alla sua applicazione”” (p.p. 18 e 19). Secondo la Corte di Lussemburgo tale principio costituisce un corollario del principio della certezza del diritto (CGUE, 20 dicembre 2017, C-322/16, Global Starnet, p. 46). E’ innegabile che tra il principio di affidamento e quello della certezza del diritto esistano ampi margini di sovrapposizione, a misura che la distinzione tra tali principi può essere tuttavia tracciata in relazione ai loro rispettivi contenuti, giacchè nella tutela dell’affidamento appare centrale la dimensione soggettiva, che è rappresentata dalla pretesa di un soggetto qualificata dalla previsione di una regola (generale o speciale) precedente, mentre rispetto alla certezza del diritto si impone una dimensione oggettiva, che attinge alla identità del diritto e coinvolge, in ultima analisi, un valore intrinseco alla giuridicità. Nella stessa giurisprudenza di Lussemburgo, peraltro, non mancano espliciti riferimenti alla dimensione “soggettiva” dell’affidamento; nella sentenza CGUE 14 marzo 2013 C-545/11, Agrargenossenschaft Neuzelle, per esempio – dopo le affermazioni, corredate dai richiami ai pertinenti precedenti, che “secondo una giurisprudenza consolidata della Corte, il principio della tutela del legittimo affidamento rientra fra i principi fondamentali dell’Unione” (p. 23) e che “il diritto di avvalersi del suddetto principio si estende ad ogni soggetto nel quale un’istituzione dell’Unione ha fatto sorgere fondate speranze” (p. 24) si enuncia il principio secondo il quale “costituiscono un esempio di assicurazioni idonee a far nascere fondate aspettative, a prescindere dalla forma in cui vengono comunicate, informazioni precise, incondizionate e concordanti che promanano da fonti autorizzate ed affidabili” (p. 25). Negli stessi termini, da ultimo, CGUE 23 gennaio 2019 C-419/17, Deza a.s. (p. 70)”.
“Nell’ordinamento nazionale, peraltro, il principio della tutela dell’affidamento nei confronti della condotta della pubblica amministrazione risulta specificato, rispetto alle regole civilistiche generali, da numerose disposizioni che disciplinano direttamente l’attività amministrativa, la cui violazione inficia la stessa legittimità dell’atte amministrativo: si pensi alla previsione dell’indennizzo nel caso della revoca di un provvedimento che rechi pregiudizio agli interessati (L. n. 241 del 1990, art. 21 quinquies); ai limiti cronologici del potere di annullamento di ufficio dei provvedimenti illegittimi e al dovere di tener conto, nell’esercizio di tale potere, degli interessi dei destinatari del provvedimento e dei contro interessati (L. n. 241 del 1990, art. 21 nonies); all’obbligo delle pubbliche amministrazioni (e dei privati preposti all’esercizio di attività amministrative) di risarcire il danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, previsto dalla L. n. 241 del 1990, art. 2 bis, comma 1; disposizione, quest’ultima, che configura un danno da ritardo che prescinde dalla spettanza del bene della vita oggetto del provvedimento adottato in violazione del termine e che, come sottolineato dal Consiglio di Stato, “deriva dalla lesione del diritto soggettivo di autodeterminazione negoziale: il ritardo nell’adozione del provvedimento genera, infatti, una situazione di incertezza in capo al privato e può, dunque, indurlo a scelte negoziali (a loro volta fonte di perdite patrimoniali o mancati guadagni) che non avrebbe compiuto se avesse tempestivamente ricevuto, con l’adozione del provvedimento nel termine previsto, la risposta dell’amministrazione” (ancora sent. n. 5/2018, p. 42)”.
Massima e commento di Luca Sdanganelli©
testo integrale
Consiglio di Stato sez III sentenza 4392-2020