In una gara per il servizio di revisione o rigenerazione (sostituzione) di apparati meccanici dei veicoli in dotazione di un’azienda di trasporto urbano, la disciplina comunitaria impone che il mercato dei ricambi sia aperto anche ai riparatori indipendenti che debbono essere nelle condizioni, al fine di poter svolgere la loro funzione concorrenziale, di accedere sia all’acquisto di pezzi di ricambio originali o di qualità corrispondente, 
sia alle “informazioni tecniche, attrezzature di diagnostica e altre apparecchiature o attrezzi, compreso tutto il software rilevante o alla formazione richiesta per la riparazione e la manutenzione di detti veicoli o per l’applicazione di misure di tutela ambientale. L’accesso agli operatori indipendenti deve essere concesso in modo non discriminatorio, pronto e proporzionato e le informazioni devono essere fornite in una forma utilizzabile.
massima redatta da Gloria Sdanganelli ©
testo integrale
Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione Quarta, sentenza 27 marzo 2017 n. 710. Presidente: Gabbricci; relatore: Fornataro
FATTO
Se.R.Mec. Servizi Revisioni Meccaniche di Ricci Stefano e C. Snc impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili e ne chiede l’annullamento.
Si costituiscono in giudizio Atm – Azienda Trasporti Milanesi Spa e Fts Ferrero Turbo Service Spa, eccependo l’infondatezza del ricorso avversario, di cui chiedono il rigetto.
Le parti producono memorie e documenti.
Con ordinanza n. 1175/2016, depositata in data 14 settembre 2016, il Tribunale respinge la domanda cautelare contenuta nel ricorso.
All’udienza del 12 gennaio 2017, la causa viene trattenuta in decisione.
DIRITTO
1) Dalla documentazione prodotta in giudizio e dalle allegazioni delle parti emerge che: a) con avviso di gara spedito in data 23 marzo 2016 alla GUCE, Azienda Trasporti Milanesi SPA indiceva la gara di appalto n. 768, avente ad oggetto il “servizio di revisione cambi di velocità flotta automobilistica atm – CIG 6635543F4B”, da affidare secondo il criterio del prezzo più basso; b) l’appalto aveva ad oggetto l’affidamento del servizio biennale di revisione presso terzi di cambi di velocità per la flotta automobilistica ATM, per un importo massimo presunto di €. 844.164,00 oltre Iva; il quantitativo presunto stimato di cambi da revisionare era pari a 140 di diverse tipologie. L’importo biennale massimo presunto era così suddiviso: €. 677.652,00 oltre Iva per ricambi; €. 166.188,00 oltre Iva per manodopera non soggetta a ribasso, €. 324,00 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso; c) all’esito delle operazioni di gara veniva redatta la graduatoria provvisoria, con FTS al primo posto e SERMEC al secondo; in particolare, FTS offriva un ribasso del 25,30%, pari ad un importo complessivo biennale pari a € 672.718,04, contro il ribasso del 15,12 %, pari a € 741.702,46, offerto da SERMEC; d) con nota del 25 maggio 2016, ATM comunicava l’aggiudicazione provvisoria in favore di FTS, avvertendo del successivo svolgimento dell’audit presso la sede della società collocatasi al primo posto, ai sensi dell’art. 11 del disciplinare; e) in data 6 giugno 2016 si svolgeva l’audit per la verifica dei requisiti richiesti, conclusosi con esito positivo; f) con determinazione del 9 giugno 2016, ATM disponeva l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore di FTS; g) dopo il rigetto della domanda cautelare presentata dalla ricorrente, ATM spa comunicava a SERMEC l’avvenuta stipula, in data 3 ottobre 2016, del contratto con FTS spa.
2) Prima di esaminare la richiesta di sospensione del giudizio, avanzata dalla ricorrente a seguito della presentazione della querela di falso avverso il verbale di audit redatto da ATM spa in data 6 giugno 2016, è necessario svolgere alcune precisazioni sul contenuto della disciplina di gara e sui requisiti di capacità richiesti ai concorrenti.
In particolare:
– dal disciplinare di gara emerge che il servizio oggetto di affidamento riguarda l’attività di revisione o rigenerazione dei cambi di velocità dei veicoli in dotazione di ATM. Per revisione del cambio deve intendersi l’insieme delle operazioni per il ripristino funzionale del cambio fornito da ATM secondo gli standard del costruttore. Per rigenerazione deve intendersi la sostituzione del cambio di velocità guasto con uno dello stesso tipo e del tutto equivalente al nuovo;
– i cambi di velocità cui si riferisce la gara non sono esclusivamente cambi Voith o ZF, poiché la Specifica Tecnica elenca, al p.to 2.2, “i cambi da considerarsi oggetto di revisione o rigenerazione” suddividendoli tra quelli installati su autobus (tabella 1) e quelli installati su veicoli di servizio (camion, furgoni, carri attrezzi etc. – tabella 2). Nella prima tabella (autobus) viene, altresì, indicata la marca del cambio, prevalentemente Voith o Zf. Nella seconda tabella (veicoli di servizio) vengono, invece, indicate la Casa madre (fabbrica del veicolo) e il tipo di veicolo. Va precisato che solo una minima parte dei veicoli elencati nella Tabella 2 utilizza cambi Voith o ZF;
– sempre la specifica tecnica precisa che i ricambi da utilizzare “devono essere preferibilmente di produzione originale del costruttore del cambio o di primo impianto del costruttore del veicolo sul quale è montato il cambio stesso. L’utilizzo di ricambi alternativi deve essere documentato dall’appaltatore che deve comunicare l’esatto riferimento di acquisto, ditta, codice del ricambio alternativo e la corrispondenza con il codice originale”. Ne discende che la lex specialis, seppure ha previsto che preferibilmente siano usati cambi originali (Voith o ZF per i veicoli della tabella 1), fa salva la facoltà di utilizzare cambi alternativi e “la valutazione sull’opportunità della sostituzione o revisione dei materiali, in base alle specifiche del costruttore e nel rispetto delle garanzie richieste da ATM”, è comunque rimessa all’appaltatore (punto 2.3.1 della specifica tecnica);
– il disciplinare di gara richiede, tra i requisiti tecnici di cui devono essere dotati i: a) il possesso dell’attestato di officina autorizzata Voith o ZF; b) la disponibilità, tra le altre macchine e attrezzature, di un banco automatico per prova cambi di velocità Voith e ZF e relativi certificati di taratura; c) il possesso della documentazione relativa alle eventuali circolari riguardanti aggiornamenti/modifiche (Service information) prodotte dal costruttore del cambio;
– il disciplinare precisa, altresì, che la stazione appaltante effettuerà un audit presso l’impresa aggiudicataria in via provvisoria, per verificare la conformità di quanto dichiarato in offerta relativamente alla disponibilità del banco automatico, nonché al possesso della documentazione relativa alle eventuali circolari riguardanti aggiornamenti/modifiche (Service information) prodotte dal costruttore del cambio (punto 11 del disciplinare);
– in sede di precisazioni e chiarimenti (atto del 28 aprile 2016, prodotto in giudizio), ATM spa, rispondendo ad alcuni quesiti, ha chiarito che: a) ai fini della dimostrazione del possesso delle Service information è sufficiente una dichiarazione rilasciata dalla casa madre che attesti che la società partner sia stata aggiornata con la Service di riferimento, senza necessità di produrre le circolari; b) per dimostrare la disponibilità dei requisiti tecnici è necessario il possesso, in alternativa, dell’attestato di officina autorizzata Voith o ZF;
– il verbale di audit, eseguito dalla stazione appaltante presso FTS spa, attesta, tra l’altro, che l’aggiudicataria dispone: a) di “banco automatico per prova cambi di velocità Voith e ZF”, b) di “attestato di officina autorizzata Voith o Zf”, c) di “service information del costruttore del cambio”; inoltre, il verbale, che reca in epigrafe la chiara indicazione della stazione appaltante, reca la duplice sottoscrizione del rappresentante dell’appaltatore e del soggetto che ha eseguito la verifica per conto della stazione appaltante.
La ricorrente chiede la sospensione del giudizio ai sensi dell’art. 77 c.p.a., in conseguenza della proposizione della querela di falso avverso il verbale di audit appena richiamato.
Il Tribunale osserva, in primo luogo, che, in base al secondo comma dell’art. 77 cit., la proposizione della querela di falso non determina l’automatica sospensione del giudizio, che, anzi, non deve essere disposta qualora la controversia possa essere decisa indipendentemente dal documento del quale è dedotta la falsità.
Inoltre, occorre precisare, da un lato, che le contestazioni mosse dalla ricorrente agli atti di gara attengono all’indisponibilità da parte dell’aggiudicataria di tutte le service information relative al cambio Voith, dall’altro, che la querela si basa sulla ritenuta falsità dell’affermazione per cui l’aggiudicataria è in possesso di “service information del costruttore del cambio”, atteso che si sostiene che l’aggiudicataria non potrebbe essere in possesso delle service information relative al cambio Voith, in quanto in possesso solo dell’attestato di officina autorizzata ZF.
Sotto altro profilo, la ricorrente lamenta anche la falsità delle sottoscrizioni del verbale, in regione dell’illeggibilità delle stesse e della mancata indicazione, nel contesto del verbale, dell’identità dei sottoscrittori.
Tanto premesso, il Tribunale ritiene di non dover disporre la sospensione del giudizio, poiché la controversia può essere definita indipendentemente dal contenuto del documento oggetto della querela, in relazione alle parti ritenute false.
Invero, il verbale contestato non attesta il possesso di tutte le service information di qualsivoglia cambio di velocità ed, in particolare, di quelle relative ai cambi Voith, fermo restando, come si evidenzierà in prosieguo, che si tratta di informazioni comunque reperibili dagli operatori del settore.
Inoltre, ATM spa nel corso del giudizio ha prodotto una nota del responsabile di officina – ing. Luigi Di Stasio, responsabile dell’Officina di Viale Molise 60 – ove si attesta che il 06 giugno 2016 egli ha effettuato l’audit, previsto negli atti della gara, presso la ditta F.T.S. S.p.a. e che in quella sede è stata prodotta da F.T.S. S.p.A.: a) tutta la documentazione completa ossia l’attestato di officina Autorizzata ZF e tutte le Service Information ZF; b) una serie di Service Information Voith che sono state ritenute adeguate e sufficienti per l’attività di revisione dei cambi di ATM, anche considerato che questi non sono di ultima generazione. Si precisa, inoltre, che le Service Information non sono condizione imprescindibile per l’esecuzione della revisione dei cambi di velocità, essendo necessari e sufficienti i manuali di riparazione e l’elenco dei ricambi. La nota puntualizza che “anche se questo requisito non era stato esplicitamente richiesto, in sede di audit, presso F.T.S. S.p.A., è stata verificata la disponibilità di tale documentazione per i cambi Voith”.
Ne deriva che la ritenuta falsità attiene ad un contenuto – il possesso delle Service information Voith – che non trova riscontro alcuno nel verbale di audit, sicché la controversia può essere definita indipendentemente dall’esito del giudizio per querela di falso.
Non solo, ATM spa, costituitasi in giudizio, ha imputato a sé, senza alcuna limitazione, il contenuto del verbale oggetto della querela, sicché anche per il profilo in esame, la dedotta falsità delle firme, peraltro accampata in modo estremamente generico, risulta irrilevante ai fini della decisione della controversia.
3) La ricorrente contesta sia il provvedimento di aggiudicazione, sia la ragionevolezza della disciplina di gara e i due profili devono essere trattati separatamente.
3.1) Con le prime due censure, da trattare congiuntamente perché strettamente connesse sul piano logico e giuridico, la ricorrente lamenta, in termini di violazione di legge e di eccesso di potere, che l’aggiudicataria è priva di un requisito prescritto dalla disciplina di gara, che imporrebbe al vincitore di essere in possesso delle informazioni tecniche ed, in particolare, della documentazione relativa alle circolari riguardanti aggiornamenti e modifiche (service information) del costruttore del cambio Voith.
Parimenti, si deduce che l’aggiudicataria non sarebbe in grado di effettuare le operazioni di revisione dei cambi Voith, oggetto del contratto di appalto, secondo gli standard del costruttore.
A detta della ricorrente, l’aggiudicataria sarebbe priva di tali requisiti in quanto officina autorizzata ZF e non Voith, con conseguente ritenuta impossibilità di disporre delle “service information” relative a quest’ultima tipologia di cambio di velocità.
Inoltre, si deduce che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura, perché non in possesso del banco automatico per prova cambi di velocità Voith e ZF e relativi certificati di taratura.
Le doglianze non possono essere condivise.
In primo luogo, va osservato che, in base alla lex specialis, l’appalto non concerne solo cambi Voith o ZF, ma riguarda la revisione e la rigenerazione dei cambi di velocità dei veicoli in dotazione di ATM, cambi che sono di diversa tipologia e non riconducibili esclusivamente ai due marchi indicati.
Ciò è confermato dal fatto che proprio la lex specialis, pur prevedendo l’utilizzo preferenziale di cambi originali, fa salva la facoltà di utilizzare cambi alternativi, secondo la valutazione dell’appaltatore, purché nel rispetto delle garanzie richieste da ATM spa.
Tra i requisiti tecnici, è richiesto il possesso dell’attestato di officina autorizzata Voith o ZF, in alternativa tra loro, nel senso che è sufficiente che l’operatore sia inserito nel circuito dei riparatori autorizzati di una delle due case madre ora indicate, pacificamente riconosciute come aziende di punta del settore.
Certo, il disciplinare richiede anche la disponibilità, tra le altre macchine e attrezzature, di un banco automatico per prova cambi di velocità Voith e ZF, con i relativi certificati di taratura, ma ciò non significa che ciascun concorrente debba essere in possesso dell’attestato di officina autorizzata sia Voith, sia ZF, né comporta la necessità che ciascun concorrente disponga dei banchi prova forniti direttamente da ciascuna delle due Case madri.
Invero, l’aggiudicataria, che è in possesso solo dell’attestato di officina autorizzata ZF – e pertanto soddisfa la previsione del disciplinare appena richiamata – ha documentato di disporre di un banco automatico per prova cambi di velocità utilizzabile tanto per i cambi ZF, quanto per i cambi Voith, nonché, eventualmente, per cambi riferibili ad altri costruttori, con i relativi certificati di taratura.
Del resto, la circostanza che il mercato offra banchi prova di tipologia “universale” adatti a qualsivoglia tipologia e marca di cambio – banchi cui è riconducibile quello in possesso dell’aggiudicataria – non è oggetto di concrete contestazioni da parte della ricorrente.
Va ribadito che è del tutto apodittica la considerazione, sviluppata nel ricorso, secondo la quale i banchi prova utilizzabili per cambi Voith possono essere solo quelli forniti dalla Casa madre ai riparatori facenti parte della rete ufficiale Voith.
Quanto al tema del possesso delle service information, occorre evidenziare che la lex specialis richiede il possesso della documentazione relativa alle eventuali circolari riguardanti aggiornamenti e modifiche – appunto le service information – prodotte dal costruttore del cambio, senza ulteriori precisazioni.
Nel contesto della disciplina di gara – che, si ripete, impone ai concorrenti di essere officina autorizzata Voith o ZF e non di entrambe le aziende – è del tutto coerente ritenere che l’aggiudicatario debba disporre, al momento dell’effettuazione dell’audit, delle service information della Casa di cui è officina autorizzata.
Quanto alle service information relative alle altre tipologie di cambi installati sui mezzi di ATM, non ne deve essere dimostrato il possesso al momento dell’audit, perché si tratta di informazioni acquisibili da ciascun riparatore, anche indipendente.
Tale assetto è coerente con il quadro normativo di riferimento, che esclude la possibilità per le Case madri di introdurre ostacoli o limiti all’accessibilità, da parte di ciascun riparatore indipendente, alle informazioni necessarie per l’esecuzione delle riparazioni e delle sostituzioni di cambi di velocità prodotti da una determinata azienda.
La disciplina comunitaria – già il regolamento CE 31/07/2002 n. 1400/2002, regolamento della Commissione relativo all’applicazione dell’articolo 81, paragrafo 3, del trattato a categorie di accordi verticali e pratiche concordate nel settore automobilistico, pubblicato nella G.U.C.E. 1 agosto 2002, n. L 203 – impone che il mercato dei ricambi sia aperto anche ai riparatori indipendenti che debbono essere nelle condizioni, al fine di poter svolgere la loro funzione concorrenziale, di accedere sia all’acquisto di pezzi di ricambio originali o di qualità corrispondente, sia alle “informazioni tecniche, attrezzature di diagnostica e altre apparecchiature o attrezzi, compreso tutto il software rilevante o alla formazione richiesta per la riparazione e la manutenzione di detti veicoli o per l’applicazione di misure di tutela ambientale….L’accesso agli operatori indipendenti deve essere concesso in modo non discriminatorio, pronto e proporzionato e le informazioni devono essere fornite in una forma utilizzabile”.
Il regolamento UE 27/05/2010, n. 461/2010 – regolamento della Commissione relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea a categorie di accordi verticali e pratiche concordate nel settore automobilistico, pubblicato nella G.U.U.E. 28 maggio 2010, n. L 129 – ribadisce tale impostazione e conferma l’importanza della presenza sul mercato dei riparatori indipendenti e la volontà di tutelare la concorrenza tra riparatori autorizzati ed indipendenti, fermo restando il diritto di costoro di accedere alle informazioni tecniche necessarie per la riparazione e manutenzione dei veicoli, accesso che deve essere concesso su base non discriminatoria.
Il diritto di accesso alle informazioni tecniche è sancito anche nel regolamento regolamento CE 18/06/2009, n. 595/2009 – regolamento del parlamento europeo e del consiglio relativo all’omologazione dei veicoli a motore e dei motori riguardo alle emissioni dei veicoli pesanti (euro VI) e all’accesso alle informazioni relative alla riparazione e alla manutenzione del veicolo e che modifica il regolamento (CE) n. 715/2007 e la direttiva 2007/46/CE e che abroga le direttive 80/1269/CEE, 2005/55/CE e 2005/78/CE, pubblicato nella G.U.U.E. 18 luglio 2009, n. L 188 – ove si prevede (in particolare art. 6) che i costruttori consentono agli operatori indipendenti un accesso illimitato e normalizzato alle informazioni OBD (sistema diagnostico di bordo) dei veicoli, alle attrezzature di diagnostica e altre apparecchiature o strumenti, compreso il pertinente software e alle informazioni relative alla riparazione e alla manutenzione dei veicoli. Si precisa, inoltre, che le indicate informazioni sono presentate in modo facilmente accessibile e non discriminatori e sono pubblicate nei siti web dei costruttori o in altro formato adeguato.
Ne deriva che il contesto normativo di riferimento esclude la possibilità di differenziazioni tra operatori basate sulla loro appartenenza o meno al circuito dei riparatori ufficiali di un determinato costruttore, poiché ciascun operatore del settore deve poter accedere alle service information relative ad un determinato tipo di cambio di velocità.
Ecco, allora, che la situazione accertata nei confronti dell’aggiudicataria è del tutto coerente con i contenuti della lex specialis e riflette la realtà normativa dello specifico settore, in quanto non è contestato, né integra un profilo censurato con la querela di falso, che Fts Spa, autofficina autorizzata ZF, disponga delle service information relative al cambio ZF, fermo restando che, in quanto operatore del settore, è in condizione di acquisire anche le circolari riguardanti aggiornamenti e modifiche proprie di altre tipologie di cambi di velocità.
Ne deriva, che la correlazione tra i contenuti della lex specialis e il contesto normativo di riferimento consente un’interpretazione del tutto coerente della prima e rende palese il possesso, da parte dell’aggiudicataria, dei requisiti prescritti dalla disciplina di gara, con conseguente infondatezza delle censure in esame.
3.2) Con il terzo motivo – che viene esaminato per ultimo nel rispetto della graduazione espressa nel ricorso – Se.R.Mec contesta il disciplinare di gara nella parte in cui configura come requisito di partecipazione alla gara la titolarità “dell’attestato di officina autorizzata Voith o ZF”, mentre per rispettare i requisiti di professionalità previsti dalla legge ed, in particolare, dall’art. 42 del d.l.vo n. 163/2006 avrebbe dovuto essere richiesto, cumulativamente, il possesso dell’attestato di officina autorizzata Voith e ZF.
Si sostiene che il possesso dell’attestato di officina autorizzata sia ZF, sia Voith sarebbe indispensabile per garantire la corretta esecuzione delle operazioni di revisione dei cambi di entrambe le case costruttrici secondo i rispettivi standard dei costruttori, poiché la capacità tecnica e professionale di operare in sede di revisione dei cambi ZF non implica, né comprende, la capacità di operare in modo professionalmente adeguato pure con riguardo ai cambi Voith.
La censura è infondata.
Si è già evidenziato che l’appalto non concerne la revisione o la rigenerazione solo di cambi Voith o ZF, in quanto la prima tabella della specifica tecnica reca un riferimento, quanto meno, anche al cambio Mercedes e la seconda tabella (veicoli di servizio) indica cambi prodotti da Case diverse da Voith o ZF.
A fronte della variegata tipologia dei cambi di velocità che equipaggiano la flotta di autovetture di ATM spa, è del tutto ragionevole che la stazione appaltante abbia preteso, attraverso la previsione del disciplinare in contestazione, il possesso di adeguate capacità tecniche, dimostrate mediante la titolarità, alternativamente, dell’attestato di officina autorizzata Voith o ZF, perché si tratta di aziende che, incontestatamente, si pongono come leader, a livello mondiale, nel settore.
La scelta dell’amministrazione, oltre a riflettere una valutazione espressiva di discrezionalità, risulta coerente con la finalità che sottende, in quanto il possesso dell’attestato di officina autorizzata di una delle due Case produttrici suindicate è di per sé idoneo a palesare la sussistenza della capacità tecnica necessaria per svolgere il servizio di cui si tratta.
Va, pertanto, ribadita l’infondatezza della censura in esame.
4) In definitiva, il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando, respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Condanna Se.R.Mec. Servizi Revisioni Meccaniche di Ricci Stefano e C. Snc al pagamento delle spese della lite, liquidandole in euro 7.000,00 (settemila), oltre accessori di legge, da dividere in parti uguali tra le altre parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Gabbricci, Presidente
Giovanni Zucchini, Consigliere
Fabrizio Fornataro, Consigliere, Estensore